Право мусульманских стран
Мусульманское право лишь часть правовой системы. Около 800 миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках государств и значительное меньшинство – в других. Но ни одно из этих государств не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным.
С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия “мусульманское право” и “право мусульманской страны”. Как и в христианских странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время – в различные эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам – отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать “реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни – от химер, созданных воображением теологов”. Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права. Династия Оммейядов в период завоеваний мало заботилась о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.
Личный статус и другие вопросы. С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают более или менее полно регулироваться нормами классического права. Личное и семейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.
Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и “личным статусом”. Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.
Напротив, в отношении других вопросов “светизация” или определенная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отделилось от ортодоксального мусульманства, так же, как и фискальное право.
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих грех несоблюдения правовых норм.
Кодификация личного статуса. Кодификация предписаний, относящихся к личному статусу, породила сложную проблему. Не вызывало сомнений, что в этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права. Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в определенную систему, консолидировать. Положительный ответ на этот вопрос весьма сомнителен.
Провести такую работу было очень соблазнительно, так как это избавило бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды, часто неясные, составленные на арабском языке, который не был разговорным языком во всех мусульманских странах. Опасность рационализации права, которой чревато любое мероприятие кодификационного плана, испугала мусульманских традиционалистов, и до недавнего времени властям не разрешено было законодательствовать по вопросам личного статуса и религиозных институтов, даже если они хотели только вновь изложить нормы, ранее уже применявшиеся. Кодексы личного статуса, подготовленные в Египте Мохаммедом Кадри-пашой, в Алжире – Л. Мораном, остались лишь частными трудами, хотя их высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным положениям были повсеместно признаны. В Турции даже Гражданский и Гражданский процессуальный кодекс, опубликованные в 1869 и в 1876 годах под названием “Мессель”, не регулировали личные права, а также семейное и наследственное право, несмотря на большое неудобство, связанное с этим (туркам приходилось прибегать к источникам на арабском языке). В Саудовской Аравии король Ибн-Сауд объявил в 1927 году о своем намерении создать кодекс мусульманского права на базе его доктринального изложения Ибн-Таймой, но оппозиция оказалась такова, что проект создания кодекса был отвергнут.
Идея, которая с таким трудом пробивала себе путь, в конце концов восторжествовала в различных странах. Первой кодификацией мусульманского права, которая получила силу закона в области семейного права и наследования, был иранский Гражданский кодекс, промульгированный (обнародованный) в 1927–1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы семейного и наследственного права проведены в Пакистане, Иране, Кувейте.
Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с которой когда-то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали ортодоксальному мусульманскому праву.
Упадок традиционных судов. Рассмотренные выше компиляции, какой бы критике ни подвергали их традиционалисты, совершенно явно базируются на мусульманском праве, основные концепции которого ими восприняты. Этого нельзя сказать о других кодексах, которые в течение последних ста лет появились во многих мусульманских странах. Если рассмотреть уголовные или уголовно-процессуальные кодексы, обязательственный, торговый или гражданско-процессуальный кодексы, а также новые положения административного или трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в различных странах послужили делу рецепции западных концепций.
Установившийся таким образом дуализм мог казаться вполне жизнеспособным до тех пор, пока в различных странах существовали два вида самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна из этих систем была основана на сравнительном праве и на разуме, другая – на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена изменениям, вторая – по существу своему неизменяема. Однако в наши дни вторая система явно уступает позиции первой. Одни и те же судьи, число которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и “современное право”, и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды, ликвидированные в Британской Индии с 1882‑го и в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в Египте, Тунисе, Бенгалии, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали; их компетенция была сужена в Индонезии. Однако в Иране после Исламской революции была расширена компетенция мусульманских судов. Было создано два вида религиозных судов – специальные гражданские суды и революционные трибуналы по уголовным делам.
Для применения шариата, как и для применения современных кодексов, теперь и в этих странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает в еще большей степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например, к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой, существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой поэтому англо-мусульманским правом.
Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует усвоить, выделив три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, бывшие социалистические республики, – республики Средней Азии, а также Албания. Право этих республик в большинстве своем – светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами.
Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива – наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически – по нормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется “современное право”, регулирующее новые сферы общественных отношений.
Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).
Особый случай – Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на “справедливости и сознании”. Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971–1972 годах кодексы, построенные по модели египетских. Однако эта реформа плохо реализовалась, и проблема требует нового решения.
Другой особый случай – Турция, страна неарабская, политически и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, реципировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования европейского образца, которое порывало с традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.
Источник
Мусульманское право и право мусульманских стран: понятие и соотношение.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом,с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия:«мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, Р. Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковое практическое значение.
В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины.
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации (влияние западного права на правовые системы мусульманских стран).
Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.
Следует отметить и обратные процессы. Если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда немусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что развитие современных правовых систем будет непременно включать не только рецепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.
К началу 20 векалишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Правовые системы наиболее развитых
арабских стран, с некоторыми отступлениями стали строится по двум основным образцам:
— романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан;
— англосаксонскому — Ирак, Судан.
За мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и не мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся пережитком феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание. В настоящее время ни в одной из рассмотренных стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране оно не потеряло своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет лишь Турция, где в 20 годы мусульманское право во всех отраслях было заменено законодательством буржуазного типа.
Источники индусского права.
Индусское право в настоящее время оно охватывает около миллиарда индусов, большая часть из которых проживает в Республике Индия. Оставшиеся индусы представлены в виде национальных меньшинств в таких странах как Пакистан, Бирма, Сингапур, Малайзия и т.д. Индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма, парсизма. Особенность индусского права заключается в том, что это право общины исповедующей индуизм. Классическое индусское право отличается глубокими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст, являющихся слоями общества.
Индийское право отличается от индусского права тем, что индийское право представляет собой национальное право, совокупность норм, действующих на территории всего государства.
1. Шастры – книги, в которых изложены нормы, закрепляющие поведение людей.
Три вида шастр, поскольку мир покоится на трех основах, а поведение людей можно определить тремя движущими силами: добродетелью, интересом и удовольствием. В частности,
1) наука дхарма — учат людей, как они должны себя вести, чтобы быть угодными богу (комплекс обязанностей);
2) наука артха (наука пользы и политики) — учат, как разбогатеть, и искусству руководить;
3) наука удовольствий – кама
Все три шастры легитимны, требуется, чтобы люди соблюдали их. Только нормы кама являются общими для мужчин и женщин. В остальном человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит: брахман – в соответствии с дхармой, правители и торговцы с артхой и так далее.
Авторитет дхармы основан не на обычае, а на почитании тех, кто создал эти правила.
Дхармы содержатся в специальных трактатах, именуемых дхармашастры, которые весьма многочисленны. Среди них можно отметить законы Ману, законы Яджнавалкья, законы Нарада. Авторитет того или иного трактата, излагающего дхарму, установлен традицией. Дхармашастры, признанные таковыми, составляют единое целое независимо от даты составления каждой из них. Шастры освещают и дополняют одна другую.
От дхармашастр нельзя отделить нибандхазы— комментарии дхармашастр. Цель нибандхаз заключается в том, чтобы сделать их понятными простым людям. Одни нибандхазы охватывают целый комплекс дхарм, другие рассматривают только один какой-либо институт. Дхармашастры и нибандхазы многочисленны. В одной местности отдают предпочтение одним из них, в другой – другим.
2. Дхарма допускает обычай. Если обычай молчит, то решение следует искать в дхармашастрах. Если и здесь нет решения, то следует обратиться к разуму и справедливости. Обычаи создаются на протяжении веков. Они исходят из условия места и времени и поэтому не связаны с божественным предписанием, лежащим в основе дхармы. Позитивное индусское право – это обычное право, в котором доминирует религиозная доктрина – индуизм. Обычаи разнообразны, каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям.
Судебные прецеденты и законодательство дхарма и доктрина индуизма не считают источниками права. Конечно, правителям можно законодательствовать. Однако искусство управления и институты публичного права восходят не к дхарме, а к артхе. Дхарма требует повиновения легитимным приказам правителя, но последние не могут оказать на нее никакого воздействия. Законы и приказы вызваны временной необходимостью и изменяются в связи с конкретными обстоятельствами. Судьям предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми способами примирить справедливость и власть. Не может претендовать на роль источника индусского права и судебная практика.До появления судов европейского типа ее практически не было. Правосудие было в основном устным, и решения сводились лишь к постановляющей части.
Источник
