Международные торговые обычаи стран

Международные торговые обычаи стран

В перечне источников международного торгового права, заключенном в его определении, торговый обычай поставлен на первое место, и рассматривать его мы тоже будем первым. Основная причина — общепризнанное историческое первенство обычая как источника права вообще и торгового права в особенности.

Те глубины древности, из которых к нам явился торговый обычай, поражают самое взыскательное воображение. Исторические данные бесспорно свидетельствуют о наличии торговых юридических обычаев уже у древних египтян, финикийцев и греков.

Впрочем, поскольку современное частное право принято генетически возводить к праву римскому, торговые обычаи египетской, финикийской и греческой цивилизаций интереса почти ни у кого не вызывают — «римляне» традиционно отвлекают на себя все ученое внимание — а как, дескать, было «у них»?!

Распространено убеждение, согласно которому древние римляне обособленного торгового права не знали. Это и верно, и неверно — смотря по тому, что мы понимаем под римским правом. Частное право римских граждан (jus quiritum) и вправду нельзя назвать дуалистическим в позднейшем понимании этого слова.

Но не нужно забывать, что наряду с широко известным jus civile (jus quiritum) римское частное право включало в себя еще и так называемое jus gentium — общенародное право, право народов или (в терминах англо-саксонских традиций) общее право (common law).

Предмет обычного права

Какие же отношения регулировало это удивительное (для рабовладельческой общественной формации и имперского образа правления) право — право общее и равное (одинаковое) и для римского гражданина, и для чужака (перегрина), право, единое для всего мира и всех граждан этого мира, право интернациональное, космополитическое?

Очевидно, что предметом такого регулирования в такую эпоху могли быть отношения, содержательно одинаковые (единообразные) во всем цивилизованном мире, несмотря на свое установление между представителями разных наций и народностей (на свой международный характер).

Иных отношений, соответствующих этим признакам, кроме тех, что складывались в международной торговле, в древности просто не могло существовать. Трудно сказать, почему это обстоятельство упорно обходится вниманием наших цивилистов и коммерциaлистов.

Вот уже более сотни лет является общепризнанным, что именно jus gentium регулировало международную торговлю Рима.

Именно благодаря jus gentium (а вовсе не мифической «гибкости» jus quiritum и безграничной фантазии римских преторов) стало возможным вовлечение Рима в международные торговые отношения с их последующим развитием даже в условиях рабовладельческого общества — формации, живущей отнюдь не по законам спроса-предложения.

Богатые фактические данные, показывающие это обстоятельство, можно почерпнуть у иностранных авторов, а также в единственной русскоязычной монографии по данной проблематике — «Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции» Н. П. Боголепова (М., 1876).

Несомненно и другое: римское jus gentium никак не могло иметь мной формы, кроме обычно-правовой. Тем не менее, при рассмотрении римского права в основном ограничиваются указанием, что таковое не подразделялось на гражданское и торговое.

Начало же последнего возводят, соответственно, уже не к jus gentium, а к торговым обычаям средневековой Западной Европы.

Хотя такой подход и занижает (весьма существенно) возраст торгового обычая, ему нельзя не воздать должного, ибо именно на средневековых европейских материалах в свое время были открыты некоторые закономерности развития обычного права международной торговли.

Особенности обычного права международной торговли

[1] Генетическое родство торгового обычая с частной торговой практикой.

Организация торгового оборота есть, прежде всего, дело частных лиц, продукт их самоопределения и юридического творчества.

Ни одна торговая операции не создана законом. Все они вышли из самоопределения частных лиц, развились в торговом обороте и определились нормами обычного права.

[2] Исторический приоритет обычая перед законом.

Первоначально обычай является единственным источником права. Торговые отношения вначале регулировались обычаями. Как выражается один средневековый юрист: «Stylus mercatorum et consuetudo debet praevalere jure communi».

До конца XVI и начала XVII в. все торговые отношения регулировались торговыми обычаями и только с этого времени регулируются законами.

[3] Приоритет применения обычая перед применением закона.

Торговое право в течение долгого периода развивалось путем обычая. Через обычай совершалось все городское праворазвитие. Обычай вообще играл исключительную роль до усиления государственной власти, которая в свое время взяла в свои руки и торговое право.

Пока просто запомним эти три небезынтересных качества торгового обычного права — к ним нам еще придется вернуться, и не раз, — а сейчас просто логически завершим повествование о6 исторических судьбах торгового обычая.

Что с ним сталось потом, то есть после того, как государственная власть «взяла» торговое право в свои руки?

Произошло изменение внешнего выражения юридических норм, а содержание же их в основном осталось прежним.

С точки зрения формы действительно появилось нечто новое (общегосударственный акт — закон), но по содержанию это были все те же торговые обычаи, причем, в первую очередь, международные.

В значительной мере действием именно этого фактора и объясняется, кстати сказать, то триумфальное шествие по континентам и всему миру, которое неизменно было характерно для практически всех торговых законов передовых для своего времени государств.

Космополитический характер правил обычного торгового права, вошедших путем собрания их в знаменитых ордонансах 1673 и 1681 гг. в состав французского торгового уложения, объясняет то замечательное влияние, которое Code de commerce имел на последующее торговое законодательство различных государств, принявших французское торговое уложение или целиком, или в более или менее измененном виде.

Равно и Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, вследствие превосходства внутреннего содержания, послужило источником заимствований.

Процессы «отливания» обычаев во внутригосударственные законы, разумеется, не затормозили процессов развития торговли, а значит — и процессов модификации существующих и появления новых обычаев.

Деятельность обычного права не прекращается, торговля постепенно развивается, в жизни постоянно являются новые потребности, вследствие чего, раньше или позже, между торговым оборотом и юридическими нормами, изданными в форме закона, возникает несоответствие, которое устраняется творчеством обычного права.

Принимая же по внимание то, что торговые обычаи происходят непосредственно из торговой среды, вырабатываются теми самыми лицами, которым предстоит их применять (купцами, торговцами, коммерсантами), некоторые русские коммерциалисты находили даже, что государству следует не просто быть особенно осторожным с законодательным вмешательством в торговую сферу, но и по возможности вовсе от него воздерживаться.

По крайней мере до той поры, пока соответствующий юридический институт не обрел более-менее устойчивого вида в обычном праве.

Торговый обычай: заключение

Сказанное может быть обобщено следующим образом.

Возникновение торгового обычая как исторического феномена непосредственно связано, во-первых, со специфической сферой и средой — международными торговыми отношениями, то есть отношениями профессиональных торговцев (частных лиц), подлежащих юрисдикции различных государств.

Вследствие этого складывающиеся между такими торговцами отношения в равной степени тяготеют к юрисдикции каждого из государств, или, лучше сказать, в равной мере не тяготеют ни к одной из них, оставаясь предметом обычно-правовой юрисдикции, то есть юрисдикции частного происхождения.

В ее основе — интересы торговой практики, торговли в целом, а значит — закон рынка, закон соответствия предложения спросу.

Этим обычное торговое право всегда отличалось от любых других юридических норм, нередко имеющих в своем основании весьма отвлеченные и мало кому понятные соображения.

Во-вторых, возникновение и усиление господства торговых обычаев происходит в особые исторические эпохи, характеризующиеся неспособностью или нежеланием публичной власти регламентировать такие отношения средствами национального права.

Последнее качество показывает, что международный торговый обычай может не только восполнять недостаточность правовой регламентации государственного происхождения, но и противостоять ей.

Первое же свидетельствует о его содержательном единстве и космополитическом (интернациональном, надгосударственном) значении.

В-третьих, международное торговое обычное право в целом характеризуется колоссальной жизнестойкостью и неисчерпаемыми творческими возможностями.

Оно сохраняется на протяжении вот уже многих веков (если не тысячелетий), успевая обновляться в своем составе и содержании сообразно развитию организации и технике ведения торговли и, в то же время, предоставлять материал для постоянного заимствования другим источникам и даже отраслям права.

Так, постановления и институты современных «коммерциализированных» гражданских законов и кодификаций —это торговые обычаи уже как минимум с вековым, а то и куда более почтенным возрастом (вплоть до древности римского jus gentium); ну а нормы нынешних актов частноправовой унификации были международными торговыми обычаями еще совсем недавно.

Источник

6.6. Международный торговый обычай

Во внешнеторговых сделках широко применяются международ ные обычаи — и в тех случаях, когда их применение оговорено сто ронами, и тогда, когда применение обычая просто соответствует со держанию отношений по договору.

Обычаи, являющиеся унифицированными международными материально-правовыми нормами.

Обычаи, применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами между народного характера, а по существу представляющие собой нацио-нальные обычаи внешней торговли. Применяются в случаях, когда коллизионная норма отсылает именно к данному национальному праву.

Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай едино образно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государ ствах, что следует говорить о национальной дифференциации тор гового обычая, о распадении международного обычая на ряд сход ных, но при этом самостоятельных национальных обычаев.

Нельзя смешивать формуляры или типовые контракты, вырабо- 203 тайные крупными объединениями в определенных областях торгов ли, с обычаями, но необходимо признать, что в международной тор говле новые виды контрактов первоначально зародились под влия-нием и в виде таких формуляров (например, условия заморской торговли СИФ и ФОБ). Первоначально сделка на условиях СИФ означала, что в цену товара включаются не только его стоимость, но и страхование, и фрахт. В настоящее время СИФ — это особый вид контракта, в котором на специальных основаниях разрешаются ос новные вопросы купли:продажи: момент перехода риска случайной гибели, порядок расчетов и т.д.

Общая черта всех международных торговых обычаев — момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от мо мента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собст венности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разре шаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникно вение коллизионного вопроса.

В международном публичном и международном частном праве часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение — это единообразные устойчивые прави ла, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как прави ло, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай — это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН). Процесс превращения обыкновения в обычную норму права предполагает обязательное признание его в качестве юридической нормы на международном или национальном уровне.

204 Обычай относится к устной категории источников права, но все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем ус тановления обычных терминов формуляров и типовых контрактов, в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сво дах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев). Именно письменная фиксация междуна родных и национальных обычаев в ненормативной форме и пред-ставляет собой признание обыкновения в качестве нормы права.

Источник

Обычаи международной торговли

Одним из источников регулирования внешнеторговой деятельности выступает обычай. Международный торговый обычай является особым видом правового обычая. Несмотря на то, что по удельному весу и значимости обычаи уступают внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, при осуществлении международных коммерческих сделок, при выполнении международных морских перевозок.

Анализируя определение обычая, можно заметить, что во многих источниках обращается внимание на значение фактора времени для образования обычая. Действительно, для этого необходим известный промежуток времени, и в этом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным. Само по себе длительное соблюдение какого-либо правила на практике еще не констатирует его в качестве обычного. Важно, чтобы данное правило стало постоянно соблюдаться на практике в подавляющем большинстве случаев, приобрело единообразный характер, что может произойти не обязательно на протяжении значительного отрезка времени.

Кроме того, следует выделить и другой критерий обычая, обозначаемый по-разному: «систематическое применение», «постоянная и неуклонная повторяемость», «устойчивость» и т.д., то есть необходимость его постоянного применения или соблюдения.

В литературе указывается, что под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается. Так, если обычай касается, например, толкования договорного условия, предусматривающего, что то или иное обязательство по сделке должно быть исполнено «около середины месяца», то правило, являющееся обычаем, должно заключать в себе совершенно бесспорное обозначение периода времени, соответствующего понятию «около середины месяца». В связи с этим в качестве примера можно указать на обычай, принятый в советских портах, согласно которому условие «около середины месяца» считается как условие, обязывающее выполнить соответствующее обязательство в период времени, начинающийся 11 числа и заканчивающийся 20 числа указанного в сделке месяца.

Некоторые авторы отмечают, что обычаю должны быт присущи такие признаки, как ясность и определенность содержания, единообразный характер и общепризнанность. Однако такое понимание обычая является весьма спорным и не полным. Так, И.С. Зыкин отмечает, что вряд ли целесообразно указывать в качестве неотъемлемого признака обычая его определенность. Данное требование относится скорее к доказыванию наличия обычая, к самому факту его существования, ибо если какая-либо практика не носит определенного характера, имеются основания полагать, что обычай в данной сфере отношений вообще отсутствует. Например, С.И. Вильянский относил к числу признаков обычая именно его неопределенность. Не совсем верным представляется требование совершенной ясности обычая, не допускающим противоречивого его истолкования и, следовательно, исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая. Природа обычая такова, что нельзя исключать такую возможность. К тому же этот признак обычая в значительной степени перекрывается более существенным его признаком, таким как единообразие. Суть этого признака состоит в том, что обычай должен быть единственным в данной области отношений, носить характер общего правила. Это единообразие может иметь место лишь тогда, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев. Наконец, требование общепризнанности обычая означает, что то или иное правило, для того чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться в практике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение в той области отношений, к которой такое правило относится. Таким образом, с учетом изложенного можно определить торговый обычай как правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.

Л.А.Лунц отмечал, что следует различать такие обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и обычаи, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются, по существу, национальными обычаями, применяемыми к сделкам в тех случаях, когда в силу коллизионной нормы подлежит применению данное национальное право.

Исследуя вопрос о том, как образуются международные торговые обычаи, Д.Ф. Рамзайцев писал, что торговые обычаи, имеющие применение в международном торговом обороте, возникли в качестве обычаев, принятых при осуществлении торговых операций на территории отдельных стран. Применяемые в отдельных странах обычаи, касающиеся международной торговли, могут быть подразделены на обычаи, имеющие своим предметом специальное отношение к внешнеторговым сделка, т.е. обычаи, касающиеся исключительно операций по экспорту и импорту, и на обычаи, могущие иметь применение как в отношении внешнеторговых сделок, так и в отношении сделок во внутренней торговле данной страны. Ввиду того, что принятые в отдельных странах торговые обычаи касаются однородных по своему содержанию отношений, эти обычаи в отдельных случаях имеют значительное сходство и даже частично совпадают между собой. Вследствие такого совпадения и сходства в содержании принятых в отдельных странах обычаев возникло понятие международного торгового обычая.

Зарождение обычая международной торговли происходит вне национальных правовых норм, когда последние вследствие «инерции» оказываются непригодными для новых условий торговли, т.е. сначала может иметь место образование определенной практики международной торговли по конкретному вопросу. Последующее санкционирование, восприятие соответствующим образом без отклонений такой международной практики в ряде государств дает основание говорить о возникновении международного торгового обычая.

Важную роль в формировании обычного правила играют суды и арбитражи. Непризнание судом или арбитражем существования обычного правила может воспрепятствовать дальнейшему становлению соответствующей практики как обычая. И, наоборот, констатация судом или арбитражем наличия какой-либо практики может во многом способствовать дальнейшему становлению обычая. Немаловажное значение при этом играет и авторитет судебного органа, рассматривающего вопрос о наличии и допустимости применения обычного правила.

Поскольку обычные правила тесно связаны с договорными отношениями, то и их возникновение наиболее вероятно по вопросам, которые охватываются договором или могут в принципе быть предметом договоренности сторон, то есть в той сфере, в которой участникам делового оборота предоставлена возможность самим урегулировать свои отношения в рамках закона. В этих пределах может наблюдаться некоторое пересечение положений судебной и арбитражной практики с обычными правилами. Сложившееся в процессе единообразного повторения общественных отношений обычное правило подкрепляется судебной и арбитражной практикой, его воспринявшей. Положения, выработанные судами и арбитражами, могут оказывать воздействие на общественные отношения, способствовать их единообразию. Это влияние не обязательно ограничивается рамками вынесенных решений. Как обычное правило для своего применения должно быть «освоено» в процессе деятельности судов и арбитражей, так и последние должны сообразовываться с реалиями практики, понимаемой не только в смысле повторяемости судебных решений.

При определении возможности использования обычных правил для регламентации отношений по сделкам в международной торговле возникает вопрос, следует ли это делать через призму применимого национального права или же обычаи сами по себе могут регулировать данные отношения вне связи с применимым правом?

Этот вопрос неоднозначно решается в доктрине и на практике. Предлагается представить применяемые в сфере международного торгового права обычные правила в качестве наднациональных, «автономных», правил, для применения которых вроде бы неважно признание их государствами и которые могут регулировать отношения по сделкам в международной торговле независимо от норм применимого национального права.

В теории обычай междуна­родной торговли рассматривает либо как воплощение гипотетического межнационального или наднационального правопорядка, отличного и независимого как от национальных правовых систем, так и от международного публичного права. Вторая теория трактует такие обычные правила, как чисто контрактные нормы, применение которых зависит от наличия отсылки к ним в договоре, т.е. по сути дела, как обыкновения, выдвигая тезис, что данные правила могут служить основой для возникновения так называемых саморегулирующих контрактов, контрактов «без законов» (cont­racts sans loi), регулируемых только волеизъявлением сторон.

В соответствии с первой разновидностью «автономной» теории функции ар­битража формулируют следующим образом: перед арбитрами в междуна­родной торговле стоит задача разрешения торговых споров не в соот­ветствии с правом той или иной страны, в основном неприспособленным к нуждам торговли, а в соответствии с присущими ей нормами, которые формируются обычным путем в рамках международного сообщества деловых людей и которые образуют своего рода по-настоящему международное торговое право или «вненациональное» право.

Что же касается второй разновидности этой тео­рии, то в ее обосновании лежит то, что обыкновения, общие условия и типовые договорные формы позволяют почти исчерпывающим образом урегулировать отношения по той или иной сделке в международной торговле. Признавая, однако, что сторо­ны по договору не могут избежать применения императивных норм применимого права и что даже арбитры, действующие в качестве «дру­жеских посредников», обязаны соблюдать принципы «публичного по­рядка», они заявляют, что такие ограничения не должны распростра­няться на отношения по международной торговле. Логика их рассуж­дений такова: поскольку стороны по сделке могут избежать примене­ния какого-либо национального права, то они вправе исключить применение вообще на­ционального права любого государства и сами определить, каким образом им регулировать свои отношения.

Очевидно, что последняя теория является ошибочной. При всем значении обычных правил для международной торговли, они все же носят в значительной степени фрагментарный характер. Необходимо также помнить, что заключенный между сторонами контракт должен соответствовать императивным нормам применимого права.

Однако особые возражения вызывают попытки конструировать систему обычных норм международной торговли в отрыве от признания их соответствующими государствами. Вопрос о том, санкционирован та­кой обычай тем или иным государством или нет, последователями «автономной» теории, как правило, даже не поднимается.

Как справедливо указывают чехословацкие авторы, утверждение о возникновении и существовании самостоятельного автономного и в значительной степени независимого от нормотворческой деятельности государств права международной торговли необходимо принимать с определенными оговорками, продиктованными принципиальным мне­нием о том, что никакое право по существу не может возникнуть без нормотворческой деятельности государств.

Необходимо также учитывать существование обычаев и обыкновений по-разному регулирующих сходные правоотношения. Кроме того, в литературе продолжает оставаться нерешенным до конца вопрос о соотношении обычая и обыкновения во внешней торговле.

Авторы, затрагивающие проблемы природы обыкновения, подчеркивают, как правило, что оно не является правовой нормой. Так, Г.К. Дмитриева обращает внимание на то, что под обычаями понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Но исходя из строго формальной юридической терминологии, данное определение относится не к обычаям, а к обыкновениям, так как под обычаем в юридической науке понимается тоже единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее обязательной юридической силой. Различие между двумя понятиями содержатся в их юридической природе: обычай — это юридическая норма, а обыкновение — не юридическая. Поэтому и механизм их применения разный. Однако, как указывает Г.К. Дмитриева, в_; мировой практике термин обычай международной торговли используют для обозначения сложившихся в практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же нуж­но подчеркнуть, что применяемое правило является юридически обязательным, говорят о правовом обычае. Термин обычай международной торговли — обобщающий, охватывающий все применимые в международной торговле правила не юридического характера.

Можно предположить, что обыкновение может применяться, если стороны по сделке знали или должны были знать о его существовании, обычай же как норма права подлежит применению, независимо от знания его сторонами. Знание обыкновений контрагентам необходимо для их применения потому, что обыкновения считаются входящими в состав волеизъявлений сторон. Обыкновение подлежит применению, если в договоре содержится ссылка на него, либо когда договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением.

В качестве субсидиарного критерия различия правового обычая и обыкновения можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Для применения обыкновения вполне достаточно, чтобы стороны по договору знали о его существовании и имели намерение им руководствоваться.

Таким образом, термин «обычай» в широком значении применяется в отечественной литературе для обозначения сложившихся на практике правил, как являющихся нормами права (правовыми обычаями), так и не являющихся таковыми. Под этот термин в данном случае подпадает и понятие обыкновения.

В зарубежной литературе общие условия и типовые контракты, иногда отождествляются с обычаями и обыкновениями. Конечно, первые могут отражать вторые, равно как и способствовать их формированию. Однако это не означает, что любая типовая проформа непременно является воплощением обычных правил и ее положения могут автоматически применяться в качестве таковых. Поэтому сама по себе ссылка в процессе рассмотрения спора на условие, включенное в формуляр, не служит достаточным доказательством принятых обычаев и обыкновений. И даже если такое доказательство с учетом всей совокупности обстоятельств (в том числе степени фактического использования типовой проформы в деловом обороте) и принимается во внимание арбитражем или судом, представляется более точным говорить о применении именно соответствующего обычного правила, а не типовых проформ, отражающих его наличие.

Несколько проще обстоит дело с применением стандартных проформ в качестве практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях. Например, стороны трижды при заключении однородных контрактов использовали полную модельную, стандартную проформу или инкорпорировали в договор общие условия сделки. На четвертый раз они этого не сделали. В таком случае презюмируется, что стороны установили в своих отношениях практику (заведенный порядок), соответствующую порядку исполнения прежних договоров.

Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет

Источник