Понятия торгово гражданском праве зарубежных стран

Тема 28. Предмет и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

1. Понятие гражданского и торгового права зарубежных стран

Гражданское и торговое право являются важнейшими отраслями зарубежного права. Каково их место в систе­ме всего права и соотношение между собой? Эти вопросы имеют не только теоретическое, но и большое практическое значение. Право развитых западных стран традиционно делится на публичное и частное. Гражданское и торговое право — две отрасли, две тесно переплетающиеся ветви частного права. Несмотря на определенную трансформа­цию взглядов на указанное деление права, оно сохраняется и в современных условиях.

Существуют четыре критерия разграничения публично­го и частного права: круг субъектов, охраняемые интересы, предмет и метод правового регулирования.

По мнению профессора К. Ларенца (ФРГ), публичное пра­во регулирует отношения государства, объединений, общин и других публичных образований с частными лицами. Частное право, напротив, регламентирует отношения частных лиц. Аналогичное определение дают Паландт и Клунцингер 2 .

Известный испанский юрист, член Королевской акаде­мии юриспруденции и законодательства Мануэль Альбала-дехо определяет публичное право как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность государства и других публичных учреждений и их отношения между со­бой и с частными лицами. Частное же право — это совокуп­ность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятельность частного характера (например, государственное ведомство арендует помещение у частного лица).

Несколько иными словами ту же мысль проводят япон­ские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, полагающие, что «все человеческие отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения людей как частных лиц (имущественные отношения и гражданское состояние) и как граждан государства (структура и организация государства, реализация суверенитета и т.п.). В первом случае это будут частные правоотношения, во втором — публичные».

Деление права на публичное и частное формально не свойственно лишь англо-американской правовой системе, хотя в новейших судебных решениях, а также в юридиче­ской английской и американской литературе оба эти поня­тия употребляются в том же значении, что и на европей­ском континенте. И это естественно, поскольку указанное деление отражает по-прежнему сохраняющий свое значе­ние общий принцип невмешательства государства в сферу частной собственности.

Критерии охраняемых правом интересов, предмета и метода правового регулирования

Для разграничения публичного и частного права право­вой доктриной наряду с субъектами используются также критерии охраняемых правом интересов, предмета и метода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы государства, а частное — интересы частных лиц.

Предметом публичного права служат управленческие, организационные, а также определенные имущественные (бюджетные, налоговые и т.п.) отношения. Предметом частного права, напротив, прежде всего и главным образом являются имущественные (товарно-денежные, стоимост­ные и т.п.) отношения.

Метод публичного права — метод власти и подчинения одних субъектов другим. Напротив, в сфере частного пра­ва отношения строятся на принципе «частной автономии». «В частном праве превалируют принципы свободы и равен­ства, а в публичном — приказа и подчинения».

В соответствии с изложенным к публичному праву тра­диционно относят конституционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право, а к частному — гражданское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (экологическое) и международное част­ное право. Сюда нередко причисляют также морское, ав­торское, патентное, биржевое, конкурентное, акционерное, картельное и экономическое (хозяйственное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых институтов, переплетаются нормы как частно-, так и пу­блично-правового характера.

Разграничение публичного и частного права в отдель­ных странах осложняется традицией именовать «правом» любой комплекс нормативных актов, регулирующих обо­собленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует «право уличного движения», «продовольственное право», «издательское право» и «право потребителей». Подобные «отрасли» права обычно форми­руются на базе совокупностей определенных нормативных актов, скажем, о защите потребителей. Одним из примеров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей 1 . Однако если говорить о глубинных причинах «размывания» границ и диффузии публичного и частного права, то они заключа­ются в возрастании функции экономического регулирова­ния государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повышении роли публичного пра­ва по сравнению с частным. Государство стремится более активно вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации частными лицами сво­их свобод (наложение ограничений на содержание догово­ров в области аренды земли, найма жилого помещения и т.п.). Все это служит питательной почвой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом.

Длительное время в литературе в качестве своеобраз­ной черты зарубежного права наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т.е. наличие в нем гражданского и торгового права. Возник­нув в средние века как «право коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений, в частности в международной морской торговле, совре­менное торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом пра­ве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексы и суды 3 . В университетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физиче­ских и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. К торговому праву относят: пра­вовой статус торговых товариществ и обществ, торговые со­глашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промышленной собственности. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регули­руемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (скажем, в Испании и Италии) или к изданию общих сбор­ников нормативных актов.

Кстати сказать, по этой причине в учебниках по граждан­скому праву нередко, хотя и в общей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-продажи. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское законодательство», имеет под­заголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая ТКИ. Нередко исследу­ются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров.

В этой связи заслуживают внимания взгляды различных авторов на соотношение гражданского и торгового права, а также сама идея дуализма частного права. Является ли гражданское и торговое право совокупностью двух отраслей или это единая отрасль права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует мнение, что гражданское и торговое право зарубежных стран явля­ется единой отраслью права. Напротив, Р. О. Халфина, го­воря о гражданском праве как одной из основных отраслей права, подчеркивает, что оно — синоним частного права, охватывающего самый широкий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде стран «из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семейное, аграрное». Вместе с тем она говорит о дуализме гражданского и тор­гового законодательства и гражданского и торгового права.

Анализируя особенности англо-американской право­вой системы, Е. А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имуще­ственные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Однако внимательный ана­лиз истории развития гражданского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специ­ального торгового права. Ибо «торговое право — это часть гражданского права». О торговом праве как «специальной ветви гражданского права» Е. А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к т. 3 «Гражданское право Франции» Л. Жюллио де ла Морандьера

Источник

Конспект лекций по торговому праву зарубежных стран
Н. В. Ласкина, 2009

В настоящем издании в соответствии с современным подходом к структуре торгового права зарубежных стран рассматриваются предмет, метод, источники и субъекты торгового права. Пособие раскрывает вопросы в объеме, необходимом студенту для подготовки к семинарским и зачетным занятиям. В книге в доступной форме изложены особенности заключения, толкования и исполнения коммерческих договоров. Данное пособие подготовлено для студентов и аспирантов высших юридических учебных заведений, а также может быть использовано студентами средних специальных учебных заведений.

Оглавление

• Лекция 1. Предмет, метод права зарубежных стран
• Лекция 2. Источники международного торгового права

Приведённый ознакомительный фрагмент книги Конспект лекций по торговому праву зарубежных стран предоставлен нашим книжным партнёром — компанией ЛитРес.

Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Лекция 1. Предмет, метод права зарубежных стран

1. Понятие торгового права зарубежных стран. Предмет торгового права зарубежных стран

По мере развития торговли, международных экономических связей увеличивается и сфера отношений, регулируемых торговым правом. Первоначально оно охватывало только сферу обращения, причем только относящуюся к движимому имуществу, не захватывая сферу производства. Постепенно сфера действия торгового права постоянно расширяется, его нормами регулируются отношения, связанные с обрабатывающей промышленностью, сферой услуг, издательским делом, деятельностью зрелищных мероприятий, операциями с недвижимостью, и многие другие — оно охватывает все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью.

Предпринимательская деятельность — это деятельность, осуществляемая субъектами частного права, которые используют принадлежащие им имущество и имущественные права и имеют своей целью получение прибыли. Предпринимательские правоотношения регулируются нормами права и в зависимости от отношений, которые складываются либо между государством, его органами и субъектами предпринимательской деятельности (например, регистрация юридических лиц), либо между самими субъектами предпринимательства (к примеру, поставка продукции). В связи с этим можно говорить либо об административно-правовом, либо о частноправовом характере правоотношений, складывающихся в сфере предпринимательства. Таким образом, отношения, складывающиеся в этой сфере, как по своему значению, так и по объему играют основную роль в торговом обороте, участниками которого становятся все. В связи с этим принципы и предписания торгового права приобретают все большее значение и все больший удельный вес по сравнению с принципами гражданского права, т. е. роль торгового права постоянно и непрерывно возрастает и оттесняет гражданское право. Развитие международных экономических связей еще больше усиливает этот процесс.

Однако, с другой стороны, это приводит к тому, что многие исходные принципы и институты торгового права теряют свой специальный характер и становятся общими принципами гражданского права, что в первую очередь проявляется в нормах обязательственного права. Так, например, некоторые специфические институты торгового права, имевшие весьма ограниченное применение, например о несостоятельности, в настоящее время в большинстве стран применяются ко всем лицам, а не только к коммерсантам. При таких обстоятельствах граница между гражданским и торговым правом становится весьма условной и подвижной, четкие критерии разграничения стираются. В связи с этим возникает вопрос: является ли торговое право самостоятельной отраслью права? В науке существует несколько подходов к решению этой проблемы.

Выделяют монистический и дуалистический подходы. Суть монистического подхода заключается в том, что его представители выделяют торговое право в самостоятельную отрасль. Сторонники дуалистического подхода исходят из способов правового регулирования, указывая, что торговые (предпринимательские) отношения выступают и как нормы частноправового характера, и как нормы административно-правового характера, в чем и проявляется дуализм норм торгового права. Тем не менее все это не означает исчезновения специальных норм торгового права (например, право на фирму, торговое представительство, торговую регистрацию и другое). Таким образом, можно сделать вывод, что торговое право — это отдельная самостоятельная отрасль права, регулирующая специфические отношения особыми методами правового регулирования.

Итак, торговое право (в том числе и торговое право зарубежных стран) — самостоятельная отрасль права, регулирующая наряду с гражданским правом отношения, возникающие в сфере торгового и гражданского оборота. Торговое право зарубежных стран регламентирует порядок создания, прекращения и деятельности торговых товариществ, в том числе вопросы их регистрации, ведения документации, представительства, оборот ценных бумаг, торговые сделки и тому подобное в различных государствах.

Методами правового регулирования торговых правоотношений в различных странах выступают диспозитивный и императивный методы. Диспозитивный метод строится на принципах равноправия субъектов торговых отношений (стороны при совершении сделки). Императивный метод предполагает отношения власти-подчинения, например императивные нормы часто содержатся в нормативно-правовых актах того или иного государства, регулирующих торговые отношения, которые имеют обязательный характер для участников торгового оборота.

2. История возникновения и развития торгового права

Обособление торгового права ведет свое начало от эпохи Средних веков. Торговое право как отрасль частного права сложилось исторически в период, кода зарождавшиеся в недрах феодального общества капиталистические отношения потребовали особого регулирования, создания особых норм и принципов. Оно применялось главным образом в международной торговле на побережье Средиземного моря. Формированию особых норм способствовал сословный характер феодального общества, в котором по-разному определялись правовое положение сословий, их взаимоотношения, привилегии и обязанности.

Торговое право сложилось именно как сословное право купцов, торговцев и поэтому первоначально называлось не торговым правом, а правом торговцев. Это право называлось торговым не потому, что регулировало торговые отношения, а потому, что его нормам подчинялись лишь лица, входящие в торговое сословие, — купцы. Хотя уже в то время торговому праву были известны положения, которые применялись к любым лицам независимо от их сословной принадлежности. В таких немногочисленных случаях применение норм торгового права зависело лишь от характера самого правоотношения, например в связи с выдачей или оплатой векселя. В территориальном отношении торговое право было правом определенного города и развивалось как местное обычное право. Оно излагалось в статутах купеческих гильдий или в городских статутах. Большое значение, особенно в морской торговле, имели также сборники обычного права. Будучи по своему происхождению обычным правом, торговое право в то же время много позаимствовало и из частного римского права, особенно из обязательственного права.

Так, родиной торгового права считаются итальянские города, и прежде всего города, связанные с морской торговлей. В каждом городе купцы разделялись на корпорации, и первоначально нормы торгового права складывались внутри каждой корпорации в форме обычного права. Постепенно происходит расширение коммерческих связей между корпорациями, что вызывает процесс сближения обычных правил отдельных корпораций и приводит к постепенному формированию торгового права каждого города. Таким образом, уже в этот период отчетливо проявляется стремление торгового права к единообразию, к преодолению местных различий. Постепенно по мере развития торговых связей между городами это единообразие начинает выходить за пределы одного города. Прежде всего это касалось обычаев, относящихся к морской торговле, поскольку именно морская торговля в тот период была практически единственным видом торговли между удаленными один от другого городами. В итальянских городах была осуществлена и первая попытка записи торговых обычаев и судебных решений, главным образом в пределах одного города. [1]

Торговля, особенно морская, стала развиваться и в Северной Европе, и, в частности, в городах, расположенных на побережье Балтийского моря. Характерным для этого периода развития торгового права является запись обычаев, а также составление сборников, в первую очередь связанных с морской торговлей за пределами отдельного города. Например, «Сборник морского права Ганзы», имевший силу закона для союзных городов. Первые попытки урегулировать торговые отношения в законодательном порядке были предприняты во Франции во второй половине XVII в., так как Франция была государством с абсолютной королевской властью, которая всячески поддерживала развитие торговли и ремесла. В основу кодификации были положены торговые обычаи. В результате чего было издано два ордонанса — Ордонанс о сухопутной торговле 1673 г. и Ордонанс о морской торговле (в историю они вошли как ордонансы Кольбера — министра Людовика XIV и главного инициатора указанных кодификаций). Ученые определяют такое значение ордонансов Кольбера:

— во-первых, впервые в истории было введено единое торговое право на территории всего государства;

— во-вторых, государственная власть, издав указанные акты, санкционировала существование особого торгового права;

— в-третьих, следует отметить, что именно эти ордонансы составили основу содержания Торгового кодекса Франции 1808 г., который действует и по настоящее время;

— в-четвертых, эти ордонансы оказали влияние на развитие торгового права и в других странах, вплоть до того, что их предписания применялись иностранными судами.

Что касается содержания названных ордонансов, то по своему содержанию французские ордонансы представляли собой сложившиеся в торговых делах обычаи, которые сохранили свой сословный характер, и их действию подчинялось только купеческое сословие. Исходя из изложенного следует сказать, что во Франции до настоящего времени одновременно существуют гражданское и торговое право. Так, в 1804 г. во Франции был принят Гражданский кодекс, а вслед за ним в 1808 г. — Торговый кодекс.

Таким образом, в странах, где имеются специальные кодексы (Франция, ФРГ, Япония), существует так называемый дуализм гражданского права. Дуалистическая система частного права была сохранена и в Германии, где унификация торгового права произошла раньше гражданского, в 1869 г., до объединения германских княжеств. В Англии нет и не было ни гражданских, ни торговых кодексов. Однако начиная со второй половины XIX в. в Англии все большую роль в регулировании экономических отношений начинает играть закон, в который включались и нормы торгового права, применяемые независимо от того, были ли торговцы участниками соответствующих отношений или нет. Например, в Англии это были закон о векселях 1882 г., закон о продаже товаров 1893 г. и др.

В Швейцарии и Италии произошла унификация гражданского и торгового права в едином законодательном акте — в гражданском, или обязательственном, кодексе. В США во всех штатах осуществлена кодификация торгового законодательства — Единообразный торговый кодекс.

3. Соотношение гражданского и торгового права, их взаимосвязь и различие

При существовании параллельно двух кодексов (гражданского и торгового) нормы торгового права, включая торговые обычаи, рассматривались как специальные по отношению к нормам гражданского права. Однако следует иметь в виду, что, несмотря на тесную взаимосвязь гражданского и торгового права, в торговом праве были выработаны свои нормы, свои принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Так, например, в торговом праве в противоположность гражданскому действует презумпция возмездности совершаемых сделок; торговому праву чуждо ограничение размера процента, взимаемого за кредит, и т. п. В науке уже давно ведется спор по поводу практического значения и теоретического обоснования необходимости существования торгового права. Он приобрел особо острый характер в связи с отказом некоторых стран (Швейцария, Италия) от системы двух кодексов — гражданского и торгового. Суть этого спора заключается в следующем. По мнению сторонников необходимости законодательного обособления торгового права, к торговому обороту мало подходит гражданское право с присущим ему формализмом, индивидуальным подходом к оценке поведения обязанного лица с превалирующим значением принципа ответственности за вину, проявлением национального начала и т. п.

В свою очередь в противоположность этому торговое право проникнуто международным духом, полностью отвечает требованиям развитого торгового оборота, который не знает национальных границ. Торговому праву чужд формализм, присущий гражданскому. При ведении торговых дел предприниматель не вправе ссылаться на то, что в своих собственных делах он не более внимательно относится к выполнению лежащих на нем обязанностей, в связи с чем в торговом праве, в отличие от гражданского, применяются не индивидуальные, а абстрактные критерии при оценке действий субъектов торговых отношений. Так, например, нередко юридические лица отвечают по своим обязательствам независимо от наличия их вины даже в случае действия непреодолимой силы, воспрепятствовавшей выполнению обязательств.

По мере развития международных торговых отношений нормы торгового права становятся достоянием гражданского оборота, однако этот процесс не ведет к слиянию гражданского права с торговым правом. Торговое право более динамично, быстрее приспосабливается к развивающимся экономическим (торговым) отношениям и, следовательно, идет впереди гражданского права, институты которого не меняются в течение веков. По мнению сторонников торгового права, в этом и выражается его ведущая, передовая роль по сравнению с гражданским правом.

Противники вышеприведенной позиции считают, что гражданское право находится под влиянием торгового права и, так сказать, «коммерсализируется» [2] . Даже в тех странах, где торговое право перестает быть правом, применяемым только к коммерсантам, а гражданское право все более приближается к удовлетворению потребностей субъектов торговых отношений. Однако следует отметить, что, несмотря на разногласия, существующие в теории, на практике унификация торгового и гражданского законодательства не приводит к преодолению дуализма (двойственности) гражданского права. Так, к примеру, Швейцарский обязательственный закон является общим для всех договоров, тем не менее в нем специально регламентировано представительство торговых предприятий и другие виды торговых полномочий. Все это — типичные институты торгового права, предназначенные специально для нужд торгового оборота и не имеющие другой сферы применения.

Таким образом, можно сделать вывод, что торговое право регулирует определенные, обособленные общественные отношения, складывающиеся в сфере торгового оборота, и, следовательно, имеет право на самостоятельное существование. В настоящее время самостоятельное и отдельное от гражданского права существование торгового права во многих странах проявляется в наличии особых торговых кодексов, в функционировании в некоторых странах специальных торговых судов, в разработке и преподавании курсов торгового права.

Источник