Семья традиционного (обычного) права
Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).
Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.
Традиционное право базируется на неписанной и давней традиции либо сложившейся в течение длительного времени системе обычаев, которые в силу стечения обстоятельств повторяются с определённой периодичностью и, в отношении которых по сложившимся устоям принято то или иное отношение и поведение (например, принести жертву, в том числе человеческую, для обильного урожая; прохождение специального обряда для лиц мужского пола, чтобы стать совершеннолетним, а значит воином; проведение определённых ритуальных мероприятий, празднеств по случаю того или иного события и др.).
Термин «традиционная правовая семья» ввёл в научный оборот французский юрист Рене Давид, который более детально рассмотрел и охарактеризовал данную правовую систему
В чистом виде семья традиционного права не существует ни в одном государстве мира, в своём первозданном виде она существовала в первобытном обществе.. На сегодняшний день наличие черт традиционного права, смешанного с иными правовыми системами, существует среди социальных групп и племён, живущих в некоторых странах Африки, Юго-Восточной Азии, Австралии и Океании, которые сохранили патриархальный и доисторический жизненный уклад.
Таким образом, островной регион Тихого океана является единственным водным регионом, где действует обычное право. На островах ни в акватории Атлантического океана, ни в акватории Индийского океана обычное право не действует (за исключением Мадагаскара).
Многочисленные народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), не-формализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.
Период колонизации Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового сознания большинства сельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей. В настоящее время лидеры независимых африканских государств осуществляют систематизацию действующих обычаев, включают их в отраслевые кодексы, иные нормативные акты, но при этом нередко игнорируют обычаи других проживающих в данных странах народностей, социальных групп.
Такие же трудности возникают при создании судебных органов власти и формировании судебного процесса. Суд, призванный (с точки зрения европейской правовой традиции) решать споры между равными и независимыми участниками, оказывается чужеродным для трибы, клана, где каждый житель является частью единой социальной группы, связан с другими ее представителями и где внутренние конфликты решаются не путем признания права того или другого лица, а путем их примирения.
Таким образом, современное состояние правового развития Африки можно охарактеризовать как сложный переходный период определения путей и способов взаимодействия двух правовых культур: зако-нодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.
В данной правовой системе отсутствует понятие и понимание права в представлении цивилизованных обществ. Не существует чётко выраженной власти, отсутствует как таковая юридическая профессия, так и само понятие юридической науки (как и науки вообще). Не существует и письменности, способной фиксировать нормы поведения (нормы права). Правосудие вершат, как правило, старейшины.
Обычаи и традиции, которые служат для данных социумов правом, основаны на практике поклонения явлениям природы, а также на одушевлении неживого мира и поклонении всевозможным идолам. Такие обычаи и традиции переходят из поколения в поколение посредством устной формы и исполняются в силу привычки.
Особенностью является то, что обычное право осуществляет регулирование как государственной, так и общественной жизни людей, главным образом за пределами городов. Моральные нормы либо бытовые правила и традиции, сложившиеся внутри родово-племенной общины, приобрели там характер правовых норм и обеспечиваются авторитетом лидеров, а также повиновением в силу уважения предков и верой в сверхъестественное. Нарушение обычая может повлечь негативную реакцию духов.
Обычное право влияет на формирование местной власти, регулирует брачно-семейные отношения, вопросы землевладения, собственности и наследования, определяет порядок и организацию правосудия внутри общины. Государственные органы, как правило, признают и принимают во внимание решения племенных общин, основанных на обычном праве. Например, в ЮАР государственный суд при рассмотрения дела учитывает ранее вынесенное решение племенного суда
Система обычного права подразделяется на две большие группы:
Традиционная правовая система, состоящая исключительно из обычного права. Распространена среди племён, живущих в труднодоступных местностях экваториальной Африки, на Папуа-Новой Гвинее и ряде небольших тихоокеанских островов.
Традиционная правовая система, в которой обычное право смешано с религиозными догмами либо философскими учениями, привнесёнными извне. Является смешанной правовой системой, которая в определённой степени эволюционирует к цивилизованному образу жизни. Распространена среди большей части племён в странах Африки, Азии (Индия, Бангладеш), Австралии и Океании.
Существует также ряд государств с так называемым сложно-смешанным правовым режимом, например, Индия, где мусульманское право одновременно действует и в качестве религиозного права, и в качестве обычного права.
Источник
Традиционная правовая семья
Традицио́нная правова́я семья́ (также семья́ традицио́нного пра́ва либо систе́ма обы́чного пра́ва) — правовая система, которая распространена в некоторых странах Африки, Азии, Австралии и Океании, где правовой обычай занимает доминирующее место среди источников права и выполняет важную роль регулятора общественных отношений.
Традиционное право базируется на неписанной и давней традиции либо сложившемся в течение длительного времени обычае, которые в силу стечения обстоятельств повторяются с определённой периодичностью и, в отношении которых по сложившимся устоям принято то или иное отношение и поведение (например, принести жертву, в том числе человеческую, для обильного урожая; прохождение специального обряда для лиц мужского пола, чтобы стать совершеннолетним, а значит воином; проведение определённых ритуальных мероприятий, празднеств по случаю того или иного события и др.).
Впервые о существовании самостоятельной семьи традиционного права стал говорить основатель науки юридическая география мира Джон Вигмор [1] , несколькими десятилетиями позднее Рене Давид более детально рассмотрел и охарактеризовал данную правовую систему [2] .
Содержание
Распространение
В чистом виде семья традиционного права не существует ни в одном государстве мира, в своём первозданном виде она существовала в первобытном обществе. Так или иначе традиционное (обычное) право занимает в каждом конкретном государстве свою нишу, а именно регион действия и круг лиц на которых распространяется. На сегодняшний день наличие черт традиционного права смешанного с иными правовыми системами существует среди социальных групп и племён, живущих в некоторых странах Африки, Юго-Восточной Азии, Австралии и Океании, которые сохранили патриархальный и доисторический жизненный уклад.
В зависимости от географического критерия семья традиционного права бывает:
- Континетальная (Африка, Азия);
- Островная (Австралия, Океания: обычное право народов Полинезии, Меланезии и Микронезии).
Таким образом, островной регион Тихого океана является единственным водным регионом, где действует обычное право. На островах ни в акватории Атлантического океана, ни в акватории Индийского океана обычное право не действует (за исключением Мадагаскара).
Особенности
В данной правовой системе отсутствует понятие и понимание права в представлении цивилизованных обществ. Не существует чётко выраженной власти, отсутствует как таковая юридическая профессия, так и само понятие юридической науки (как и науки вообще). Не существует и письменности, способной фиксировать нормы поведения (нормы права). Экономика в части данных социумов основана на собирательстве и натуральном обмене, денежный эквивалент отсутствует либо его заменяют какие-либо предметы материального мира (например, ракушки, украшения, определённые животные и т. п.). Правосудие вершат, как правило, старейшины.
Обычаи и традиции, которые служат для данных социумов правом, основаны на практике поклонения явлениям природы, а также на одушевлении неживого мира и поклонении всевозможным идолам. Такие обычаи и традиции переходят из поколения в поколение посредством устной формы и исполняются в силу привычки.
Особенностью является то, что обычное право осуществляет регулирование как государственной, так и общественной жизни людей, главным образом за пределами городов. Моральные нормы либо бытовые правила и традиции, сложившиеся внутри родово-племенной общины, приобрели там характер правовых норм и обеспечиваются авторитетом лидеров, а также повиновением в силу уважения предков и верой в сверхъестественное. Нарушение обычая может повлечь негативную реакцию духов.
Обычное право влияет на формирование местной власти, регулирует брачно-семейные отношения, вопросы землевладения, собственности и наследования, определяет порядок и организацию правосудия внутри общины. Государственные органы, как правило, признают и принимают во внимание решения племенных общин, основанных на обычном праве. Например, в ЮАР государственный суд при рассмотрения дела учитывает ранее вынесенное решение племенного суда [3] .
Система обычного права подразделяется на две большие группы:
- Традиционная правовая система, состоящая исключительно из обычного права. Распространена среди племён, живущих в труднодоступных местностях экваториальной Африки, на Папуа-Новой Гвинее и ряде небольших тихоокеанских островов.
- Традиционная правовая система, в которой обычное право смешано с религиозными догмами либо философскими учениями, привнесёнными извне. Является смешанной правовой системой, которая в определённой степени эволюционирует к цивилизованному образу жизни. Распространена среди большей части племён в странах Африки, Азии (Индия, Бангладеш), Австралии и Океании.
Существует также ряд государств с так называемым сложно-смешанным правовым режимом, например, Индия, где мусульманское право одновременно действует и в качестве религиозного права, и в качестве обычного права.
Источник
7. Семья традиционного (обычного) права.
Правовые системы, входящие в данную правовую семью, являются древнейшими правовыми системами, связанными с понятием традиционного общества, с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.
Религиозно – традиционные системы права (обычное право Африки) – разновидность правовых семей, сформировавшихся на основе норм- обычаев и в результате непосредственного заимствования права, его институтов и черт колониальных стран.
Важнейшая особенность традиционного права заключается в том, что оно является правом общины или группы, а не правом индивида. Данная специфика проявляется в предпочтительном отношении к правам народа по отношению к индивидуальным правам и свободам. Коллективные права выступают в качестве гаранта в реализации индивидуальных прав. Общинная (коллективная) форма мышления является определяющей в формировании традиционного правопонимания. Основное предназначение права в традиционном обществе заключается в обеспечении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в сообществе и природе в целом.
Семья традиционного права объединяет юго- восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев, а также африканское обычное право, в котором наиболее полно отражена специфика традиционного права. Обычным правом именуют местные обычаи.
Принято различать три периода развития обычного права:
1) доколониальный — в странах Черной (экваториальной) Африки (Эфиопия, Сомали, Кения, Танзания, Заир, Уганда) и на Мадагаскаре действовали различные местные обычаи, соответствовавшие родоплеменным представлениям о порядке общинной жизни людей.
В африканских обществах с давних времен господствовало раздробленное многообразное неписаное обычное право, отражавшее полуфеодальный уклад жизни традиционного общества.
2) колониальный период. В ХIХ в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территории начинает распространяться колониальное право. Постепенно вся Африки, за небольшим исключением, была колонизирована европейскими державами – Англией, Францией, Португалией и Бельгией. Колониальные власти этих стран стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии. Колониальное право послужило катализатором распада натурального хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно- денежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права. Однако, в условиях сохранения феодальных и даже дофеодальных отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Главное требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву.
В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям. Так, появилась частная собственность на землю, что не было знакомо традиционному африканскому обычному праву.
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно — правовых, торгово — правовых и уголовно – правовых отношений. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии. Однако колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное, так и религиозное право.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного, наследственного права, а также некоторые сферы гражданско -правовых отношений(например, традиционные договоры дарения). Обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
Влияние колоний на становление правовых систем было абсолютным. Так, бывшие английские колонии (Кения. Нигерия, Уганда и др.) стали странами общего права, а бывшие французские, бельгийские, португальские колонии (Конго, Заир и др.) – странами романо- германского права.
3) постколониальный период — правовые системы развиваются на основе заимствованных европейских правовых систем. После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального права и нового национального права. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешалась принятием конституции. Отметим, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениям. Колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. По мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами.
Следует подчеркнуть, что правовые системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отражаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо- германского и общего права. Таким образом, смешанный и плюралистический характер правовых систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм – норм обычного права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права. [193]
Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления национальных правовых систем африканских государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африканских государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что одним из основных источников права, наряду с обычным правом, является исламское право.
Характеризуя современные правовые системы государств Африки, необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость, особенно в сфере правотворчества и правоприменения. Политические концепции служат идеологической основой при создании юридических норм, особенно конституционных. Так, в африканских странах, выбравших путь социалистической ориентации, были заимствованы некоторые положения социалистического права.
В современном африканском праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма, обусловленные идеализацией доколониальных ценностей, отождествлением национального с традиционным.
Следует обратить внимание на то, что обычное право в системе права большинства африканских государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соответствующие нормы закона. Это говорит о безусловном верховенстве писаного права, т. е. нормативных актов, изданных государством, по отношению к обычному праву в правовых системах современных африканских государствах. Более того, в Кении и Уганде, например, применения норм обычного права запрещено в законодательном порядке.
На развитие национального права африканских государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р.Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов. [194]
Характеризуя современное состояние правовых систем африканских государств, следует, на наш взгляд, обратить внимание на процесс ограничения сферы правового регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований ими у других правовых систем, с другой. При осуществлении правотворческой деятельности законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если получило законодательное закрепление и стало составной частью единой правовой системы этих государств. [195]
Термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях.
Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются. Оно также было тесно связано с религией и мифами.
Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности, что связано, во — первых, с традиционным укладом жизни, во – вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, «каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в силу его повторяемости, а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества – с другой». [196] Другой особенностью обычного права Африки является его консерватизм. Особенно это касается норм земельного и деликтного права.
Наконец, следует отметить, что анализируемое право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированности традиционного общества. Особенно это проявляется в случае совершения правонарушений и конфликтов.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что обычное право – это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой- либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны государства. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.
Роль обычного права в регулировании общественных отношений в различных сферах жизни неодинакова. Наиболее широко оно применяется в области регулирования земельных, брачно- семейных, наследственных и договорных отношений.
В юридической литературе нет единого мнения относительно существующего различия между гражданским и деликтным правом в обычном африканском праве. Как полагает Х. Бехруз, такой неоднозначный подход объясняется тем, что одно и то же действие может квалифицироваться как гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в зависимости от определенных обстоятельств. Например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого – гражданским правонарушением. [197]
Санкции делятся на три категории: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождается жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины. Компенсация направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу того, право которого было нарушено. Видами наказания за совершенное преступление являются психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние) и телесные (членоотсечение, лишение свободы, изгнание из общины и смертная казнь).
Говоря об источниках современного африканского права, следует иметь в виду, что в одних правовых системах закон является основным источником права, в других – судебный прецедент, в — третьих — правовой обычай. Тем не менее, необходимо очертить относительно общую систему этих источников, характерную для правовых систем большинства африканских государств.
Официально основным источником права во многих государствах является закон. Возглавляет систему законодательства конституция, однако, ее роль в обеспечении государственной стабильности незначительна, поскольку нестабильность государственной власти нередко является следствием государственных переворотов. В англоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент, которые из-за пробельности многих отраслей законодательства играют значительную роль. Важным источником современного африканского права является делегированное законодательство, т. е. нормативно – правовые акты, принятые исполнительными органами (президентом, первым вице- президентом, правительством) приравненные по своей юридической силе к законам. В качестве самостоятельного источника права выступает и обычное право, нормы которого регулируют важные сферы общественных отношений. Обычаи признается источником права лишь в том случае, если они в какой- то мере санкционированы государством: либо восприняты правоприменительными органами, либо на них имеется отсылка в законе.
В качестве самостоятельного источника права в правовых системах тех африканских государств, где преобладает мусульманское население, выступают исламско – правовые нормы, регулирующие преимущественно сферы личного статуса верующих, исповедующих ислам.
Нормы международного права также признаются источниками права этих государств. В ряде африканских государств на конституционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом ратифицированных международных торговых соглашений и иных международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы статуса лиц, присоединения или изменения территории по отношению к национальному закону (например, в Конституции Сенегал 1963 г.).
Правовые системы Африки и Мадаскара принципиально отличаются от континентальной и общей правовых семей. Многообразие обычаев, разрозненность, значительное влияние мифологии, отсутствие письменной формы изложения не позволяют эффективно использовать их для создания африканских национальных правовых систем по образцу европейских. Главное, что отличает рассматриваемые правовые системы от европейских, заключается в следующем: во- первых, обычные нормы не знают деления на права и обязанности; во – вторых, в обязанностях в большей мере выделяется моральный аспект; в- третьих, коллективистский характер общинно — обычного права, по сути, нивелирует значение субъективного права, которое поглощено правом общины.
Общими тенденциями развития современного африканского права можно считать осуществление унификации обычного права; инкорпорирование действующих обычаев в законодательные акты, прежде всего, в отраслевые кодексы; существенно возросший удельный вес законотворчества; рецепция иностранного (как частного, так и публичного – торгового, административного, гражданского, уголовного) при подготовке национальных кодификационных актов; создание единое национальной правовой системы или так называемого общетерриториального права.
Вместе с тем анализируемые системы сохраняют глубокие различия с европейскими правовыми системами. Несмотря на интенсивное заимствование иностранного права, обычное право выступает традиционным объединяющим началом правовых систем африканских стран. [198]
Источник
