Правовой обычай зарубежных стран пример

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Обычай и обыкновения как источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Обычай придается источником права всеми правовыми системами. Однако его роль и место среди источников различаются в зависимости от страны даже в рамках одной правовой семьи. В отличие от обязательного и безукоризненного знания других норм права судья не обязан знать обычай, полому обязанность доказать существование и содержание обычая возлагается на сторону судебного процесса, которая на него ссылается. Но своей силе обычай равен закону, и, более того, если обычай действует на территории всей страны, он в принципе может отменить закон.

Во Франции и многих других романо-германских странах он постепенно теряет былое значение и все больше играет сегодня субсидиарную роль. Обычай сам по себе не имеет значения; он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение. К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-то вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода), либо когда прямо отсылает к обычаю. Так, в соответствии со ст. 1135 и 1150 ФГК обычай дополняет закон в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такой же подход законодателя в Австрии и Италии. В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормах» торгового и гражданского права. В этом случае вместо нормы гражданского права будет применяться обычай.

А в Германии нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, сформулированного в решении 1973 г., обычай есть творение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ, «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике.

В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного практического значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права при условии, если имеет характер старинного обычая. Акт 1265 г. уточняет, что понимается под старинным; обычаи, существовавшие до 1189 г., когда появилось первое изложение английского обычного права.

В то же время с исторической точки зрения торговые обычаи оказали существенное влияние на становление системы общего права. Это связано с тем, что на ранних этапах развития общего права не было достаточно развитых норм договорного права для регулирования торговых отношений, что обусловливало применение обычая в торговом обороте для регулирования отдельных сделок. Именно на основе торговых обычаев возник целый ряд современных правовых институтов англо-американского права, как то: встречное удовлетворение, переводной вексель и др.

Спецификой США по вопросу о роли обычая является то, что для признания правила повеления обычаем не требуется столь длительного применения, как в Англии. Кроме того, в США обычаи делятся на общие, региональные и местные в зависимости от масштаба применения.

Обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они являются и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

В большинстве рассматриваемых национальных правовых систем торговые обыкновения признаются судами не в качестве правовых норм, а только как сложившаяся практика. В этой связи характерно определение торгового обыкновения, приведенного в п. 2 ст. 1-205 ЕТК США, где говорится, что торговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности имеет настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой.

Такая трактовка правовой сущности обыкновения определяет, что само существование и содержание обыкновения подлежат доказыванию, аналогично доказыванию фактов. В некоторых зарубежных странах торговые обыкновения сведены в определенные своды правил для определенных профессий.

В США торговое обыкновение применяется, как правило, для толкования слов и выражений, используемых сторонами в договоре, а также для дополнения письменных условий договора в том случае, если стороны по договору считают, что условия договора сформулированы окончательно при его заключении.

Наиболее известные и практически важные — это международные торговые обыкновения , систематизируемые в сборниках под названием «ИНКОТЕРМС», издаваемые Международной торговой палатой (Париж) с 1920 г. Последний из таких сборников был издан в 2010 г. (Инкотермс-2010) и содержит 13 международных торговых обыкновений. Эти обыкновения являются источником права только в том случае, если стороны по договору согласились подчинить свои правоотношения по контракту данному торговому обыкновению.

В англо-американском праве велико значение доктрины как вспомогательного источника права. Англичане считают, что разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум. Но все же главным, всепоглощающим источником права в странах англосаксонской правовой семьи остается судебный прецедент.

В современном деловом обороте большое значение имеет так называемое формулярное право. Это типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например в торговле определенными товарами (в частности, в биржевой торговле), предоставлении услуг. Использование формуляров в процессе заключения договоров в современных условиях приобрело самые широкие масштабы. Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляющих их договорные отношения. Безусловно, применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие.

Отношения, регулируемые такими формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, таким образом, не только стали заменять собой общие нормы гражданских или торговых законов, но и создавать свою, порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора. Это явилось причиной того, что для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право». И хотя официально формуляры не являются источниками права, фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности они порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства (как, например, в сфере биржевой торговли).

Таким образом, в настоящее время развитие источников гражданского и торгового права зарубежных стран характеризуется усилением роли судебной практики в странах романо-германского (континентального) права и статутного права (законов стран англо-американского права). Усилению роли судебной практики в континентальном праве способствуют наличие, в частности, в ГГУ охарактеризованные выше «каучуковых» норм права, а также существующие пробсты в гражданских и торговых кодексах и отдельных законах. Так, например, в ФРГ возрастает роль решений Верховного суда, а в соответствии с постановлением Кассационного суда Франции установлен новый принцип гражданско-правовой ответственности.

Что касается англо-американского права, то в этой правовой системе постоянно увеличивается чисто законов, регулирующих отдельные сферы частноправовых отношений. Кроме того, в странах данной правовой системы проводится работа по кодификации норм, регулирующих отдельные сферы правоотношений. При этом разрабатываемые модели кодексов имеют своей целью консолидацию имеющегося правового материала, т.е. объединение множества разрозненных законодательных актов в рамках одного документа.

Кроме того, весьма большое значение имеет усиливающаяся тенденция к коммерциализации гражданского права. Данная тенденция заключается в том, что вновь разрабатываемые нормы торгового права включаются не в торговые, а в гражданские кодексы. В результате происходит неуклонное снижение рати торговых кодексов и, как результат этого, постепенное исчезновение дуализма частного права. Примечательно, что первыми странами, в которых тенденция к коммерциализации гражданского права получила логическое завершение, стати те страны, в которых исторически зародится дуализм частного права — Нидерланды и Италия. Этому примеру последовала и Швейцария. Таким образом, в указанных странах все частноправовые отношения регулируются едиными гражданскими кодексами.

Указанная тенденция проявляется также в странах англо-американского права. Так, например, в США, где нет федерального гражданского кодекса и гражданских кодексов штатов, широкое применение нашли нормы единообразного торгового кодекса.

Источник

Правовой обычай зарубежных стран пример

Обычай как источник конституционного права зарубежных стран

Под обычаем в конституционном праве принято понимать неоднократно применяемое правило, чаще всего санкциониро­ванное государством в лице судебных органов, которое приме­няется при регулировании определенных общественных отноше­ний, относимых к сфере конституционного права. Роль и значе­ние обычая в этой области относительно невелики по сравнению с частным правом и в то же время заметно отличаются в стра­нах, принадлежащих к различным правовым системам. Наиболее значительное место обычай занимает в странах англосаксонского права. Так, в Великобритании многие ведущие государственные институты формируются и функционируют на основе не писаных текстов, а сложившихся, иногда в течение столетий, обычаев. Та­ков, например, установленный обычаем порядок формирования правительства, роль и полномочия кабинета, прерогативы пре­мьер-министра. В странах континентальной Европы обычай в кон­ституционно-правовой сфере применяется сравнительно редко.

Наряду с обычаем в традиционном смысле этого слова в це­лом ряде стран, особенно стран «третьего» мира, при регулиро­вании конституционно-правовых отношений в качестве источника права могут использоваться обычаи и традиции, свойственные корпоративному праву. В мусульманских странах чрезвычайно важны роль адата и шариата. В странах тропической Африки, а также бассейна Тихого океана довольно широко распространено использование так называемого традиционного права, т. е. непи­саных обычаев, восходящих еще к условиям племенной жизни. В некоторых странах тропической Африки была даже предпринята попытка кодификации племенных обычаев и традиций, представ­ляющая интерес не столько с правовой точки зрения, сколько с точки зрения изучения этнических особенностей формирования на­циональных общностей и государств. Соответственно, в данной груп­пе государств нередко наряду с судами общей юрисдикции функ­ционируют религиозные судебные учреждения вроде судов шари­ата или так называемых традиционных трибуналов, разрешающих споры на основе родоплеменных обычаев и традиций.

В развитых демократических странах роль корпоративного права также может иногда быть весьма значительной. Так, в це­лом ряде государств принадлежность к определенной религии яв­ляется обязательным условием замещения поста главы государ­ства. Причем речь идет в данном случае не только о мусульман­ских странах, но и о таких, как, например, Великобритания, Швеция и др. Применение норм корпоративного права может пред­решать решение вопроса о назначении премьер-министра или за­мещении иных высших государственных должностей. Так, в Вели­кобритании пост премьер-министра занимает лидер партии, одер­жавший победу на выборах в палату общин. Однако порядок избрания партийного лидера определяется корпоративным пра­вом, т. е. правилами и предписаниями, которые создают сами по­литические партии. Впрочем, можно отметить, что нередко в раз­витых странах наблюдается как бы и обратный процесс, когда нор­мы права вторгаются в такие области общественной жизни, которые всегда традиционно находились вне сферы их регулиро­вания. Одной из таких областей является, например, регулирова­ние статуса, порядка формирования и функционирования поли­тических партий, от деятельности которых зависят особенности политического режима и функционирования государственного механизма в целом.

Судебный прецедент

Место и роль судебного прецедента в различных группах го­сударств неодинаковы. В странах англосаксонского права именно судебный прецедент является основным источником права вообще и в значительной мере — источником конституционного права. Хотя следует отметить, что здесь роль статутного права более значительна, нежели в сфере частного права. Господство судеб­ного прецедента несомненно порождает большую казуистичность правовой системы, требует значительно более высокого профес­сионализма при работе с правовым материалом. Наличие множе­ственности судебных прецедентов придает в то же время опреде­ленную гибкость правовой системе, позволяя отбирать из огром­ного массива судебных прецедентов те, которые в наибольшей степени подходят для решения данного конкретного дела. Тем не менее в правовой доктрине в целом превалирует мнение, что сфера конституционно-правовых отношений, как и сфера публичного права вообще, подлежит регулированию в решающей степени пи­саным правом.

Судебный прецедент играет определенную роль и в странах, формально не признающих его в качестве юридического источ­ника права. Это относится, в частности, к странам германо-ро­манского права, а также ряду других. Тем не менее значимость судебного прецедента получает в последние годы определенное подтверждение и подкрепление на международно-правовом уровне, на уровне деятельности судебных учреждений интеграцион­ных образований и группировок. Так, Суд Европейских Сообществ, чьи решения являются обязательными и окончательными для всех стран Европейского Союза, применяющих европейское право, признает свои решения судебным прецедентом, ссылается на этот прецедент в своих последующих решениях.

В доктринальном плане нередко проводятся различия между императивным и индикативным прецедентом. Первый принадле­жит безусловно к числу источников права, поскольку подлежит обязательному применению судами. Во втором случае судебное решение признается обязательным только для спорящих сторон, но не является обязательным для третьих лиц. Так, решения Ев­ропейского Суда по правам человека обязательны формально толь­ко для того государства или государств, в отношении которых они вынесены. Участники Европейской конвенции о защите прав человека, признающие обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, могут формально не считать судебный прецедент источником права. Однако они не могут игнорировать то обстоятельство, что данное судебное учреждение при реше­нии всех аналогичных споров применяет правила, установленные предшествующими решениями, принятыми по аналогичным де­лам. Соответственно, все государства — члены Совета Европы должны учитывать практику этого Суда по правам человека, и, дабы не столкнуться с трудностями в будущем, приводить свое законодательство и национальную судебную практику в соответ­ствие с принятыми решениями Европейского Суда. Индикатив­ный прецедент фактически все больше и больше превращается в императивный.

Нормативно-правовые акты интеграционных объединений государств и международные договоры

К числу наиболее развитых интеграционных объединений го­сударств, в ведение которых государства-участники передают ряд суверенных прав, в настоящее время относятся Европейские Со­общества, объединенные в рамках Европейского Союза. Это свое­образное образование, в котором получают развитие тенденции эволюции права, способные в последующем получить широкое рас­пространение в мире.

Учредительные акты, оформившие создание Европейских Сообществ, все чаще в литературе, а иногда и в официальных текстах именуют конституцией Европейского Союза. При возник­новении спорных ситуаций, при разрешении конфликтов физи­ческие и юридические лица могут основывать свои исковые тре­бования непосредственно на этих учредительных актах. Никаких актов имплементации (промежуточных актов применения положе­ний учредительных договоров) в национальном праве и суде в данном случае не требуется.

Более существенное, однако, состоит в том, что предус­мотренные учредительными актами институты Сообществ, став­шие институтами Союза, наделены правом самостоятельного при­нятия нормативно-правовых актов, коими являются в настоящее время регламенты, директивы и решения. Важнейшая особен­ность их правового режима состоит в том, что они являются актами прямого применения и обладают верховенством по отно­шению к национальным нормативно-правовым актам любого уровня и любой значимости. Юрисдикционная защита этих норм обеспечивается не только судом на уровне Европейских Сооб­ществ, но в равной степени и национальными судебными учреж­дениями. В случае коллизии между нормой национального права и права ЕС, национальные суды обязаны применить норму пра­ва ЕС. Иное решение может быть оспорено в Суде Европейских Сообществ, чье постановление и будет носить окончательный характер.

В данном случае не имеет существенного правового значе­ния то обстоятельство, признается ли принцип прямого действия международных договоров и соглашений в национальном праве, или такого рода акты могут применяться лишь опосредованно путем их прямой имплементации. Каждое государство, вступающее в Европейский Союз, обязано применять нормы права ЕС независи­мо от того, какая процедура предусмотрена в отношении надна­циональных норм национальным законодательством. В случае, если конституция или иные нормативные акты приходят в противоре­чие с этим обязательством, они должны быть пересмотрены и из­менены прежде, чем будет осуществлена ратификация учреди­тельных актов и договора о вступлении в Союз.

Именно такую позицию занял Суд Европейских Сообществ при рассмотрении известного дела: «Комиссия против Италии», когда итальянская сторона пыталась в оправдание своих действий сослаться на постановление национальной конституции, не совпа­дающей с постановлениями европейского права. Суд указал на то, что Итальянская Республика, принимая обязательства по учре­дительным договорам, обязана была привести все свое националь­ное законодательство, включая и конституцию, в соответствие с нормами европейского права. И то обстоятельство, что это не было сделано, не дает оснований для какого-то особого порядка применения норм европейского права, ибо это подорвало бы сами основы установленного в рамках ЕС правопорядка, исключило бы равноправие государств, образующих эти интеграционные объе­динения.

Государство, вступающее в состав Европейского Союза, обя­зано распространить на свою территорию действие всех актов европейского права, принятых не только после вступления дан­ного государства в состав Европейского Союза, но и до вступле­ния. Это значит, что вводится в действие вся сумма нормативно-правовых актов, которые приняты с момента возникновения интеграционного объединения. Они образуют как бы правовое досто­яние Европейских Сообществ. Так, вступлению Великобритании в состав ЕС предшествовало принятие специального Европейского Акта 1972 г. Он в императивной форме установил прямое приме­нение норм европейского права, несмотря на то что Англия при­надлежит к числу классических государств, в которых суды до последнего времени при вынесении решений могли ссылаться толь­ко на нормы и постановления национального права. Критики вступ­ления Великобритании в состав Европейских Сообществ нередко указывали на то, что подобное прямое действие норм права ЕС, норм, создаваемых наднациональными институтами или институ­тами межнационального сотрудничества, посягает на ряд осново­полагающих принципов британского конституционного права. Так, например, ссылаются на принцип верховенства парламента, ко­торый всегда традиционно рассматривался в Великобритании как краеугольный камень всей системы конституционного строя стра­ны. Конечно, выбор принадлежит суверенной власти, которая может согласиться с передачей части своих полномочий в ведение Сообществ и войти в их состав, либо не согласиться с передачей полномочий, и в таком случае остаться вне данного интеграцион­ного объединения.

Попытки некоторых британских правоведов утверждать, что принцип верховенства парламента полностью сохраняет свое дей­ствие, поскольку в любое время парламент может принять поста­новление об отозвании своего предшествующего решения, вряд ли можно признать состоятельными. Подобный произвольный от­каз от принятых обязательств не совсем вписывается в рамки пра­вового государства.

Весьма близким к нормативно-правовым актам интеграцион­ных объединений является правовой режим международных до­говоров и соглашений. Тем не менее различия между ними до­вольно существенны. Прежде всего обычный международный до­говор, как правило заключаемый на двух или многосторонней основе между суверенными государствами, создает права и пра­вомочия непосредственно для главных субъектов международно­го права, коими являются суверенные государства или междуна­родные организации. Следовательно, основывать свои исковые тре­бования непосредственно на международном договоре даже в том случае, если общепризнанные нормы международного права про­кламированы конституцией составной частью национального пра­ва, оказывается делом довольно трудным и сложным.

Во многих же странах даже формально-юридически (напри­мер, в большинстве стран англосаксонского права) прямое дей­ствие норм международных договоров исключено. Акты имплемен-тации, т. е. правоприменительные акты, могут служить основой для возбуждения дела в суде, отсутствие таких правоприменитель­ных актов исключает возможность судебной защиты, основанной на международном договоре права.

Вместе с тем, говоря о международном договоре как источ­нике национального конституционного права, нельзя не отметить, что за последнее десятилетие появилась целая серия междуна­родно-правовых актов, которые непосредственно трактуют и ре­гулируют осуществление тех или иных прав и свобод, закрепляе­мых на конституционно-правовом уровне в системе национально­го права. В первую очередь это относится к известным Пактам о правах человека, заключенным в рамках ООН в 1966 г., и ко многим другим актам гуманитарного характера. Формально зак­репленные в этих международных правовых актах положения обя­зательны для государств, должным образом их подписавших и ратифицировавших. Основное их отличие от актов интеграцион­ных объединений состоит в том, что они далеко не всегда снаб­жены юрисдикционной защитой. Это относится почти ко всем меж­дународно-правовым пактам, исключение, как уже отмечалось, составляет Европейская конвенция о защите прав человека и ос­новных свобод, предусмотревшая создание специальных конт­рольных органов, и прежде всего Европейского Суда по правам человека, обладающего правом вынесения обязательных решений, подлежащих неукоснительному исполнению. Контроль за осуще­ствлением этих решений принадлежит Комитету министров Сове­та Европы, в состав которого входят официальные представители всех государств — членов ЕС.

В юридической литературе нередко высказывается мнение о том, что международно-правовые пакты, и в частности пакты о правах человека, дали толчок дальнейшему развитию и, соот­ветственно, ориентируют развитие национального конституци­онного права суверенных государств. Эта формула нуждается в некотором уточнении. Она создает впечатление, что позитивные правовые нормы, закрепляющие осуществление основных прав и свобод и устанавливающие их гарантии, приходят в нацио­нальное право из международного права. Это не совсем так. В действительности система правовых норм, закрепляющих осу­ществление прав и свобод человека, создающих для этого необ­ходимые гарантии, в первую очередь формируется и утвержда­ется в рамках национальных конституционно-правовых систем. И лишь благодаря последующей активности государств — членов международного сообщества на базе достижений национального права создаются акты международно-правового характера, в которых находят свое отражение согласованные позиции госу­дарств-участников по тем или иным вопросам, традиционно от­носящимся к конституционно-правовой сфере. Конечно, в свою очередь такие международно-правовые акты могут дать даль­нейший толчок развитию национального права. Это подтвержда­ет прежде всего опыт молодых независимых государств, чьи национальные системы права находятся еще в процессе станов­ления и формирования.

Общие принципы права и конституционное право

Общие принципы права представляют собой концентрирован­ное выражение наиболее важных сущностных черт и ценностей общей системы права. В них находят свое правовое выражение наиболее важные демократические ценности, свойственные со­временному развитому государству. Главный недостаток понятия общих принципов права в том, что оно не вполне конкретно и, следовательно, создает трудности для его применения судом.

В последние годы была предпринята попытка более четко определить понятие общих принципов права. Так, Маастрихтс­кий договор 1992 г. о создании Европейского Союза содержит статью, которая прокламирует в качестве основных принципов европейского права права и свободы человека, закрепленные в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных сво­бод 1950 г., а равно относит к ним те, которые вытекают из кон­ституционных традиций общих для конституционного строя всех государств — членов ЕС. Конечно, речь в данном случае идет о правовом акте, сфера действия которого ограничена территорией государств — участников Европейских Сообществ. Следует, одна­ко, принять во внимание то, что если первоначально членами Европейских Сообществ было только шесть государств, то в на­стоящее время их число достигло 15, а в ближайшее время пред­стоит дальнейшее значительное расширение сферы применения европейского права за счет включения в это интеграционное объе­динение новых государств, в том числе ряда стран Центральной и Восточной Европы.

Несоответствие нормы материального или процессуального ха­рактера общим принципам права порождает ее ничтожность и недей­ствительность вынесенного на ее основе решения. Все это позволяет сделать вывод о том, что общие принципы права представляют собой в настоящее время важный юридический инструмент. Они служат источником права вообще и конституционного права в особенности.

Иногда к числу источников права относят также доктриналь-ные построения и труды выдающихся специалистов в области кон­ституционного права. В отдельных странах судебные учреждения в мотивировочной части своих решений порой ссылаются на мне­ния авторитетных ученых или юридическую доктрину, превали­рующую в данной стране. Воздействие юридической науки дей­ствительно может быть весьма значительным, однако это вряд ли дает основание рассматривать юридическую науку и домини­рующие в стране правовые доктрины и концепции в качестве непосредственного юридического источника права. Это воздействие носит, как правило, опосредованный характер и проявляется глав­ным образом за счет своего влияния на формирование правосоз­нания судей и иных должностных лиц, призванных применять право на практике.

Источник