Страны романо германской правовой семьи франция

Вопрос 5. Особенности французской и германской правовых групп в составе романо-германской правовой семьи

Рассмотрим в сравнительном плане систему источников права двух стран – Франции и Германии. Напомним, что французское право, с одной стороны, и германское – с другой, послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят также Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания, и германскую, включающую также Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны.

Внутри романо-германской правовой семьи группа римского (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве, отличается от группы германского права.

Французское право. Франция прошла длительную правовую историю, и в основе ее современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи, о которых подробно говорилось выше. Общепризнано, что, несмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития (его начало можно датировать серединой XX в.) страна вступила с огромной массой правовых актов, лежавших за пределами традиционной кодификации.

Основным направлением упорядочения этого массива правовых актов Франции стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные, так и подзаконные акты. Некоторые из них охватывают комплекс мер, относящихся к двум или нескольким отраслям права, но регулирующих отношения в конкретной области промышленности, хозяйства или культуры.

Начиная с 50-х гг. принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами консолидации действующего права. Французские юристы отмечают два момента, отличающих эти кодексы от наполеоновских кодификаций. Во-первых, эти кодексы не преследуют цели «переосмыслить» совокупность норм той или иной отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов. Уже эта новая кодификационная форма ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании. Во-вторых, по престижу закона нанесла удар Конституция
1958 г., перевернувшая «классическое» распределение компетенции между законодательной и исполнительной властью. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента, и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И наоборот, компетенция правительственной власти существенно расширилась, соответственно возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников права.

В Основном законе государства не определена система регламентарных актов, однако на практике существуют следующие виды актов исполнительной власти, соответствующие внутренней иерархии публичной власти: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления. Важна роль ордонансов, на их примере особенно отчетливо прослеживается тенденция размывания различий между правовой силой закона и регламентарных актов.

Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Роль общих принципов особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы. Это наиболее наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и Государственный совет в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто ссылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу входят государственные нормативные акты. К вторичным (дополнительным) источникам права относят в первую очередь судебную практику.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще шире открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений – а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей – судебная практика превратилась сегодня в источник французского права (хотя и дополнительный, по мнению французских авторов), «источник в рамках закона». Судья, хотя он и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной степени свободу решения, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

Германское право. В Германии, как и во Франции, костяком, основой действующего права являются кодексы. Как и во Франции, они стары, неоднократно изменялись, в частности после Второй мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако значительная часть изменений в праве Германии по сравнению с довоенным временем, в том числе с периодом Веймарской республики, внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества.

В отличие от Франции Основной закон ФРГ 1949 г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и иные подзаконные акты в Германии могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались исключения из этого правила. Германия не знает консолидированных кодексов «нового типа», подобных тем, которые так распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же, как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной кодификацией.

Что касается публичного права, то здесь его роль меньше, чем во Франции, что связано, во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во-вторых, с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю, как во Франции, где соответственно более значима роль исторически сложившихся обыкновений в сфере конституционного права.

Как и во Франции, судебная практика приобретает в Германии характер источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно говорить лишь применительно к общей судебной системе.

Что касается административного права, то, поскольку оно в Германии в законодательном порядке разработано значительно глубже, чем во Франции, соответственно и роль судебной практики в этой области далеко не столь значительна.

Особенно большие различия обнаруживаются в связи с той весомой ролью, которую играет в государственных структурах Германии Конституционный суд. Его решения – это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда при рассмотрении дела возникает сомнение в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный суд, а затем решает дело в соответствии с заключением последнего.

Во Франции нет ничего подобного. Конституционный совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов, и, следовательно, он не может оказать влияния на применение уже действующих законов и иных нормативных актов, как это происходит в Германии, а тем самым и на судебную практику.

Система источников права в Германии – и здесь еще одно отличие от французской системы – отражает федеральный характер государственного устройства страны. Каждая из земель в составе Германии имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор.

Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст. 31 Основного закона Германии 1949 г.). Однако, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой – законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному закону, вопросы, не отнесенные к исключительной или совместно действующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель (ст. 70—74 Конституции Германии). В целом, однако, действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли превалирует первый.

Согласно ст. 25 Конституции Германии 1949 г., «общие нормы международного права являются составной частью права федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории». Влияние международного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено Конституцией в значительно более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст. 55) не о нормах международного права, а о «договорах или соглашениях, должным образом ратифицированных или одобренных».

Источник

Романо-германская правовая семья. Романо-германская правовая семья, или семья континенталь­ного права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны)

Романо-германская правовая семья, или семья континенталь­ного права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с XII в. на базе кодификации им­ператора Юстиниана общую для всех юридическую науку, при­способленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом ре­цепции римского права и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от по­литики характер. На следующей стадии эта семья стала подчи­няться общим закономерным связям права с экономикой и поли­тикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, пере­хода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, ко­торые рассматриваются как правила поведения, отвечающие тре­бованиям морали, и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, ка­кими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным ис­точником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, ох­ватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически призна­ют, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные кон­ституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством госу­дарств судебного контроля за конституционностью обычных за­конов. Конституции разграничивают компетенцию различных го­сударственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных ис­точников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодатель­ной практике различают три разновидности обычного закона: ко­дексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют граждан­ские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие ко­дексы.

Система текущего законодательства также весьма разнооб­разна. Законы регулируют отдельные сферы наиболее важных общественных отношений. Число их в каждой стране велико. Среди источников романо-германской правовой семьи значитель­на (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов мини­стров и др.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в опре­деленный момент. Принципы раскрывают характер не только за­конодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим ав­торитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливает, что осущест­вление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми нравами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин. Для юридической кон­цепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им неспра­ведливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой системы стремятся к общему идеалу — достичь по каждому вопросу решения, отвечающего об­щему чувству справедливости на основе сочетания различных ин­тересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию про­верки их законности и аннулировал регламенты, когда они про­тиворечили «общим принципам права», закрепленным в преам­буле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы националсоциализма указанная доктрина способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать дик­татуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной де­ятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отри­цанию того, что толкование заключается исключительно в отыс­кании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии при­обретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической прак­тике. Французский и немецкий стили явно сближаются.

С развитием международных связей большое значение для на­циональных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед нацио­нальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.

Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в допол­нение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной прак­тике как источнике права романо-германской семьи. Однако ана­лиз реальной действительности позволяет сделать вывод о возмож­ности отнесения судебной практики к числу вспомогательных ис­точников права. Об этом свидетельствует все возрастающее коли­чество публикуемых сборников и справочников судебной практи­ки, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может вос­приниматься другими судами при решении подобных дел как фак­тический прецедент.

Постановления французского Кассационного суда и Государ­ственного совета изучаются и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно также в отношении других европейских и неевропейских госу­дарств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учиты­вая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о неко­тором исключении, не затрагивающем исходного принципа гос­подства закона. Является принципиально важным, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в стра­нах романо-германской правовой семьи.

21.3. Англо-американская правовая семья, или семья «общего права»

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные су­дьями в их решениях. Англо-американское «общее право» вклю­чает, прежде всего, группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких странах, где никогда не было мировоз­зренческих традиций создания глобальных социально-философ­ских теорий и где в то же время в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась явная настороженность к выс­шей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы. Это обстоятельство при определенных условиях нашло свое проявление в жизни США и прежних доми­нионов Британской империи. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств — членов Британского со­дружества.

Семья «общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования по­ложениями «права справедливости», оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право — общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминс­терскими — по месту, где они заседали начиная с XIII в. В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма ре­шений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента, означающее, что однажды сфор­мулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд. К концу XIII в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым обра­зом сдерживаться. В XIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки пре­цедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обра­щениям к королю. В результате наряду с общим правом сложи­лось «право справедливости». До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяв­ших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает ос­таваться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев. Для англичанина оста­лось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизвод­ства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее аб­страктными, чем нормы права романо-германской семьи, но одно­временно делает право более казуистичным и менее определен­ным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различение права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это су­щественно в связи с возрастанием в современных условиях мас­штабов и значения статутного права среди источников английско­го права. В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправо­вые — гражданские, торговые, уголовные, а также по причине от­сутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юрис­ту право представляется однородным. Доктрина не знает дискус­сий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический харак­тер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех пос­ледующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обя­зательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации су­дебной системы это значит:

1) решения высшей инстанции — палаты лордов — обяза­тельны для всех других судов;

2) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (граж­данского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лор­дов и свои собственные, а его решения обязательны для всех ниже­стоящих судов;

3) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих ин­станций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

4) окружные и магистратские суды обязаны следовать преце­дентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например со стороны палаты лордов.

Прецедентное право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, от­чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сход­ства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность зако­нодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский пар­ламент издает до 80 законов. В. то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно ко­торому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых «прецедентом толко­вания». Поэтому столь однозначно нельзя утверждать, что парла­ментское законодательство как источник права стоит выше пре­цедента. Получается, что английский суд наделен широкими воз­можностями в отношении статутного права. Значительны разли­чия между правовыми системами разных стран как внутри романо-германской семьи, так и «общего права». Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так назы­ваемый принцип дела Кальвина 1608 г.). Американская револю­ция выдвинула на первый план идею самостоятельного националь­ного американского права, порывающего с «английским про­шлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошед­ших в состав США.

Предполагался отказ от принципа прецедента и других харак­терных черт «общего права». В ряде штатов были приняты ко­дексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный — и запрещены ссылки на английские судебные ре­шения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, ана­логичную структуре «общего права», но только в целом. Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. От­сюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 — в шта­тах, одна — федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использо­вание компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Много расхождений в право страны вносит законода­тельство штатов. Это делает правовую систему США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционнос­тью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Вер­ховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американ­ской системе правления. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

В статутном праве США немало кодексов, которых не знает английское право, например Единообразный торговый кодекс 1962 г.

Как и в Англии, в США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробе­лы в Конституции США восполняются не только с помощью те­кущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере част­ного права распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США — все это создает специфику американского права.

В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан ору­дие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

Источник