Страны с административным прецедентом

Судебный и административный прецедент

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент — такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов:

§ прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;

§ больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки:

§ нет авторитета, присущего нормативному акту;

Источник

§ 4. Судебный и административный прецедент как источник права

Второй по значению в современных государствах источник права в юридическом смысле — судебный прецедент. Он широко используется в странах англо-саксонской правовой семьи — Великобритании, США, Канаде, Австралии.

Тем не менее судебный прецедент в современном виде возник именно в Англии. Своего расцвета система прецедентного права достигла к XIV в., однако с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что вызвало появление новой формы выражения права — так называемого права справедливости (судебных решений, выносимых лордом-канцлером).

Для судебного прецедента как юридического источника характерны следующие особенности:

— казуистичностъ, т. e. максимальная конкретизирован- ность. Судьи «общего права» в отличие от законодателя не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными;

— множественность. За 10 веков существования прецедентного права накопилось огромное количество казусов. Судьи вышестоящих судов создают прецеденты для нижестоящих судов, а решения Палаты лордов одинаково обязательны для всех. Кроме того, решения, созданные определенной судебной инстанцией, обязательны и для нее самой [233] . C XII в. лорд Брэк- тон, член Палаты лордов, начал вести записи судебных решений, а с XII в. публикуются ежегодники судебных дел (law records). Поэтому, несмотря на гигантский объем судебных решений, нельзя сказать, что «общему праву» присуща хаотичность;

— гибкость. Решения судов разных инстанций по сходным делам могут различаться между собой, поэтому у судьи есть несколько вариантов разрешения дела, одного прецедента из нескольких;

— противоречивость. B противовес гибкости прецедентное право отличается и противоречивостью, так как перед судьей подчас возникают диаметрально противоположные по сути решения по сходным дела.

Также среди недостатков прецедентного права часто называет его жесткость, невозможность отступить от когда-то вынесенных решений даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Исходя из того, что именно судебный прецедент в Англии — это эталон данного специфического источника права, классическое его понимание, выработанное историей, правовой наукой и практикой, можно дать следующее его определение: судебный прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения судами той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Прецедентное право Англии значительно повлияло на правовое развитие многих стран мира.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются: наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов; существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки; эффективно действующая иерархическая судебная власть; нормативность его содержания; признание со стороны государства [234] .

Все, что касается судебного прецедента, можно с определенными оговорками отнести и к административному прецеденту. B современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. B связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже судебного. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Отдельные исследователи считают, что административные прецеденты «нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов — лишены признаков прецедента как источники права, поскольку в отношении них не сложился и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа» [235] .

Как судебный, так и административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником (формой выражения) права. C позиции общей теории права суд не может «изменить» правовую норму, а вправе лишь буквально истолковать волю правотворческого органа. Другое дело, что на практике суды нередко выходят за пределы своей компетенции и толкуют правовые нормы не буквально, а расширительно или ограничительно [236] . B правовой действительности нашей страны можно найти и примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. B связи с этим в современных научных исследованиях обосновывается, что некоторые из судебных актов, принимаемых органами судебной власти в установленном порядке, имеют практически все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными актами. Кроме того, выработанные в ходе судебного правоприменения правопо- ложения из выводов по конкретному делу зачастую становятся образцом для иных аналогичных случаев, получают признание как надлежащее регулирование спорных общественных отношений. B некоторых случаях такая процедура правоприменения вовсе заменяет законодательное регулирование в российской правовой системе. Признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, данные исследователи все же считают его по своей сути и правовой природе субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в судебном источнике возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости [237] .

Другие исследователи рассматривают обзоры судебной практики не как собственно судебные акты, а как особые юридические документы, в которых воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения в обзор судебных актах.

Кроме того, ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования судебного прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с судебным прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Однако органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания этим правилам требуемой официальной санкционированности. Это может сделать надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил поведения. Кстати, высшие судебные инстанции в России неслучайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения. Кроме этого, Конституционный Суд РФ в ряде случаев в резолютивной части некоторых своих постановлений поручает законодателю внести в действующее законодательство необходимые изменения и дополнения в случае обнаружения его несоответствия Конституции РФ, например, в постановлении от 2 июля 1998 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан»: «Федеральному Собранию надлежит внести дополнения в уголовнопроцессуальное законодательство Российской Федерации изменения и дополнения, направленные на урегулирование процедуры обжалования и пересмотра в кассационном порядке определений суда и постановлений судьи, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, в том числе право на свободу и право на доступ к правосудию».

Таким образом, целесообразно интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или даже отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Источник

Административный прецедент

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют многие изданные работы, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: И.Ю. Богдановской, Р. Кросса, С.Л. Зивса и других. Это, несомненно, еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права. Является ли правовой прецедент источником российского права?

В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права, как прецедент, остается дискуссионным. К одной из основных причин такого положения следует отнести, в частности, отсутствие четких представлений о сущности судебного (административного) прецедента у субъектов права. Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В новейших российских правовых исследованиях уделяется гораздо больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный и административный прецеденты источниками российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права.

Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи — романо-германская и англосаксонская — традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права, так как сопоставление прецедента с другими источниками права в основном сводится к описанию фактов следования положения практики при разрешении судами аналогичных дел .

Ершова Ю.А. Правовой прецедент. Краснодар, 2004.

Все это и обусловливает необходимость изучения такого государственного правового явления, как правовой прецедент.

1. Понятие правового прецедента

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как принятый эталон, образец . Таким образом, правовой прецедент — это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 134.

Законы и иные нормативно-правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому суд, применяя закон, зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остается два варианта действий: либо исходя из общих принципов той или иной правовой системы установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения — так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом. Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора не предоставляет .

Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1999. С. 310.

Итак, что же такое «прецедент»? Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент — это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецеденты.

1.1. История развития прецедентного права

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для принявших их магистратов и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти. Однако многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторской.

Прецедент как источник права широко использовался также в Средние и во все последующие века. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах. В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права. В советской правоприменительной практике существование судебного (а тем более административного) прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;

в) с подрывом или по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел». Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина.

В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами» . Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права» . Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени поддержкой большинства исследователей. И, как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти» .

Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 20.
Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С. 16.
Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

Это было бы слишком поверхностное объяснение столь непростой проблемы. Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой. Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в современный период понимается, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг. XX в., а также создание Конституционного Суда РФ .

Гаджиев Г.Л., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. N 7. С. 3 — 11.

1.2. Положение прецедента в различных правовых системах

Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового прецедента. Прецедент — один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент. Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм. Прецедент в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. В самом деле независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право. Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда .

Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 320.

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением.

Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым прецедентом толкования. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов. В правовой литературе стран общего права не было и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. Деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. В связи с этим возникает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права. Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле.

Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (Гражданский кодекс Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. Гражданский кодекс Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права. Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В других странах признается активная роль судов. Швейцарский Гражданский кодекс (стр. 1) устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, руководствуясь при этом господствующей доктриной и традицией. В странах Южной Европы за судебной практикой признается ограничительная роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). Гражданский кодекс Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам. Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы.

В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права . Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиции судебной практики .

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., С. 413.
Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право.

2. Виды правовых прецедентов

Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы .

Марченко М.И. Теория государства и права. М., 1999. С. 365.

2.1. Судебный прецедент

В юридической литературе практически общепризнана точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай . Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь, что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. N 3. С. 57.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией Российской Федерации необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства . Аналогичная норма содержится и в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Собрание Законодательства Российской Федерации. 2002. N 46. Ст. 4532.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах Российской Федерации.

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями. Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом Российской Федерации, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, Конституционным Судом Российской Федерации служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов Российской Федерации приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость .

Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003. N 5.

В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент — источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика — источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права .

Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003. N 5.

Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов Российской Федерации представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 г. П.Е. Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение, можно говорить о судебной практике .

Орловский П.Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 8-9. С. 96; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 125.

В романо-германской системе права судебную практику исторически рассматривают как в качестве синонима судебной деятельности в целом, так и как отдельные, выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности. Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам — в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях — бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П. Ануфриева, устоявшееся выражение «судебная практика — источник права» если и может быть принято, то как «условная формула объединения двух юридических понятий — источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении» .

Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное частное право. 1994. N 4. С. 64 — 65.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» .

Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176 — 192.

В свою очередь, великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи . С.Е. Десницкий утверждал, что «. всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно. тяжбенные дела должны решаться по правам. если прав не будет доставать, по справедливости и истине» .

Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 347 — 350.
Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. СПб., 1905. С. 10.

Позже С.И. Вильнянский также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами». Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов.

То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона» . Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента. Относя Россию к романо-германской системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.

Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 20; Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. N 1. С. 8; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Там же; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1999. N 6; Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. 2000. N 12.

В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. Ряд западных ведущих ученых-юристов полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах романо-германской правовой системы.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — высшие суды Российской Федерации). Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды Российской Федерации (СССР) осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. То есть занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти — парламентом Российской Федерации. Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной — отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации). В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. «Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников» .

Кучин М.В. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000. N 5. С. 10.

Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций — решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что «государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия» .

Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 46.

Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего, потому что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права — судебного прецедента. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, он играет немаловажную роль на практике.

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях:

1. судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве;
2. судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно- правового акта.

Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра.

В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом Российской Федерации в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует .

Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003. N 5.

Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред» . Это никак не умаляет роли и места Конституции Российской Федерации и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе.

Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.

2.2. Административный прецедент

Понятие правового прецедента можно рассматривать в широком и узком смыслах. В узком смысле под ним следует понимать лишь решения судебных органов по делам, вытекающим из публично-правовых отношений, а в широком, помимо указанного содержания, также и решения органов исполнительной власти по административным делам. Таким образом, судебный и административный прецеденты составляют вкупе широкое толкование понятия правового прецедента, а административный прецедент как таковой — узкое.

Существует несколько разновидностей источников правового регулирования, дифференциация которых приемлема для любых участков правового опосредования отношений, входящих в систему российского права. К ним традиционно относят: нормативные правовые акты, санкционированные правовые обычаи, судебный и административный прецеденты .

Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 333; Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 45, 180 — 198; Марченко М.Л. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 267 — 355.

Остановимся на двух последних. При исследовании сущности административного прецедента невозможно обойтись без родственного ему понятия судебного прецедента.

Следует отметить, что неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента. Вопрос о признании как судебного, так и административного прецедента в качестве источников права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах. Необходимо отметить, что проблема теоретических оснований системной взаимосвязанности и взаимообусловленности правопонимания и прецедентной практики в современной научной литературе прямо не ставилась. Лишь в самое последнее время получила признание относительная допустимость множественности подходов к правопониманию, что обусловило и саму постановку вопроса о научной доказанности того или иного типа понимания права и его взаимосвязи с правоприменительной практикой . Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обусловливает необходимость изучения такого государственно-правового явления, как правовой прецедент.

Черкасова Е.В. Автореферат . к.ю.н. Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-методологические аспекты. М., 2006. С. 1.

В качестве источника административного права судебный прецедент можно принять с некоторыми оговорками. Судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести и иное решение, если убежден в том, что сложившаяся практика не соответствует закону. Вместе с тем судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить законность и правопорядок в обществе.

При прецедентной форме права судебные, а в некоторых случаях и административные органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа (бывшего СССР) права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции: при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его . Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться: такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить — в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России.

Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 254.

Согласно действующей Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., в п. 4 ст. 76 говорится, что республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа вправе осуществлять собственное правовое регулирование. Не делается никаких исключений и изъятий в формах этого регулирования. Оно осуществляется как посредством закона, так и путем издания любого другого нормативного акта. Каждый орган субъекта Федерации осуществляет правовое регулирование в пределах собственной компетенции и теми правовыми актами, которые названы в законе об этом органе. Из анализируемого положения вытекает и то, что исключается регулирование посредством индивидуальных правовых актов.

Судебный и административный прецеденты прямо не легализованы в российской правовой системе. Однако в Федеральном законе от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» урегулировано, какие вопросы законодательный орган решает посредством закона и какие — через постановления. Ч. 4 ст. 76 Конституции Российской Федерации обязывает федеральные органы считаться с тем обстоятельством, что субъекты Федерации вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации осуществляют собственное правовое регулирование. Это, однако, не снимает с компетентных федеральных органов обязанности осуществлять контроль за правотворчеством субъектов Федерации с точки зрения соблюдения ими норм, составляющих основы конституционного строя России. Федеральные органы не вправе входить в вопросы целесообразности нормативных актов, принимаемых в порядке реализации закрепленного в ч. 4 ст. 76 права, но тем самым не снимается вопрос о законности данных актов, их соответствии российской Конституции .

Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации. / Отв. ред. В.В. Лазарев // Система ГАРАНТ. 2003.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения — концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным «консерватизмом» права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике. Полагаем, что правоположения юридической практики являются прецедентным правом. Следует официально придать руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации форму прецедентного права. Для этого надо тщательно «выписать» пределы их действия, условия (после надлежащей апробации) «перелива» в нормы права .

Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 254 — 255.

Данное положение касается и административного прецедента, поскольку решения административных органов могут быть обжалованы в судебном порядке. Таким образом, анализ и обобщение судебной практики по административным делам также способствует выявлению различных видов административных прецедентов.

Административный прецедент — это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которая имела место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние .

Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1999.

3. Перспективы развития прецедентного права в современной России

По информации электронных СМИ от 24 апреля 2003 г., «Верховный Суд Российской Федерации намерен легализовать прецедент как источник права в административном судопроизводстве». Российские суды станут отправлять административное правосудие на основе «модельного дела» — прецедента. Об этом заявил на круглом столе первый зампред Верховного Суда Владимир Радченко.

По его словам, нормы о «модельном деле» будут закреплены в готовящемся Верховным Судом Административном процессуальном кодексе. При обращении в суд нескольких заявителей с однообразными заявлениями, оспаривающих действия чиновников в административном суде, суд рассматривает в полном объеме только одно (первое) дело, а последующие аналогичные дела суд может рассмотреть в ускоренном порядке, вынося по ним решения как и по первому делу, отметил Радченко».

К сожалению, принятие законопроектов «О федеральных административных судах в Российской Федерации» и Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации долгое время откладывается. Поэтому заявление Председателя Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству П. Крашенинникова о том, что депутаты выступают за появление административной юстиции и в ближайшее время к данному законопроекту вернутся, вселяет уверенность в то, что в России будет принят закон об административных судах, с помощью которого «граждане могут найти управу на чиновников» .

Ламонов Е.В. Кодекс административного судопроизводства — процессуальная форма деятельности административных судов // Российская юстиция. 2007. N 9.

Также интересна еще одна новость: в 2006 г. в Международной школе-практикуме молодых ученых и специалистов по юриспруденции Председатель Конституционного суда Республики Беларусь доктор юридических наук, профессор Г.А. Василевич, говоря о проблематике Школы, заметил, что сегодня не только решения Конституционного суда относятся к важнейшим источникам права, но в качестве источников правового регулирования выступают также судебный и административный прецеденты, которые по своему характеру имеют по отношению к закону подчиненную роль. С данным высказыванием согласились многие участники данной Международной школы-практикума молодых ученых .

Журнал российского права. 2006. N 9.

Кроме того, в апреле 2006 г. состоялось пленарное заседание Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации по обсуждению Концепции административного судопроизводства.

В пленарном заседании приняли участие ведущие специалисты России в области гражданского права, административного права, гражданского процессуального права, арбитражного процессуального права, судьи и сотрудники Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В ходе обсуждения представленной Концепции административного судопроизводства обсуждались следующие вопросы теоретического и практического значения, которые условно можно разделить на несколько блоков.

Первый блок вопросов связан с определением теоретических аспектов разработанной Концепции административного судопроизводства. Речь шла о рассмотрении административного судопроизводства как сложного комплексного института публичного права и о реализации этого института в качестве самостоятельной формы российского правосудия, о таких его неотъемлемых элементах, как «административное дело» и «административный спор», границы контроля суда в сфере судебной власти и др.

Второй блок вопросов — это особенности, имеющие место при рассмотрении судами дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений (определение правового положения лиц при рассмотрении административных дел, проблема сроков рассмотрения дел данной категории, разграничение таких форм обращений, как административный иск и административная жалоба, и т.д.).

Третий блок вопросов касался определения более четкой подведомственности по рассмотрению административных дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

В четвертом блоке вопросов обосновывалась необходимость подготовки соответствующих законопроектов, регулирующих рассмотрение дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений в арбитражных судах.

С докладом по общей характеристике представленной на обсуждение Концепции выступила судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации И.В. Панова, которая в своем выступлении охарактеризовала представленные к обсуждению материалы и остановилась на ряде моментов, в частности, на том, что административное судопроизводство закреплено Конституцией Российской Федерации. С конца 80-х гг. прошлого века оно стало осуществляться в судебных системах Российской Федерации. Для успешной и эффективной его реализации необходимы три составляющие: судоустройство, особый процесс и специализация судей по рассмотрению (разрешению) административных дел.

И.В. Панова обратила внимание на то, что проблема судоустройства в настоящее время фактически решена в системе арбитражных судов. Так, в соответствии с Федеральным законом «Об арбитражных судах в Российской Федерации» с 1995 года в арбитражных судах созданы административные коллегии. Внутри административных коллегий существуют специализированные составы по налоговым, административным делам, где идет углубленная специализация (таможенные дела, пенсионные дела, дела, связанные с применением Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, антимонопольного законодательства, медицинского, социального фондов и т.п.). Подобных административных коллегий в судах общей юрисдикции, созданных и закрепленных на уровне федерального законодательства, нет.

Кроме того, учитывая положения ст. 118 и ст. 72 Конституции Российской Федерации, можно с уверенностью сказать, что административное судопроизводство — это не деятельность администрации, а вид российского судопроизводства по рассмотрению административных дел.

Было проведено разграничение таких понятий, как «административное дело» и «административный спор». Административное дело — это более широкое понятие, которое, безусловно, включает в себя административный спор. Административное дело может иметь место и тогда, когда никакого спора нет. Но суд применяет административно-юрисдикционную функцию, привлекает в судебном порядке, взыскивает судебные санкции, штрафные административные санкции.

Были также затронуты вопросы разграничения подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, указано на правовые коллизии, возникающие при рассмотрении административных дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Единственным решением сложившейся ситуации является более четкое законодательное разграничение подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

В целях разграничения подведомственности дел, возникающих из административных правоотношений между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, коллизии при определении которой затрудняют возможность невластных субъектов использовать правосудие для защиты своих прав и законных интересов, было предложено дела, возникающие из административных правоотношений, имеющих единую правовую природу и влияющих не только на конкретного субъекта, но и на общество в целом, закрепить за арбитражными судами. Это позволило бы рассматривать указанные категории дел в более сжатые сроки, через систему уже налаженной работы специализированных судебных коллегий по рассмотрению дел, возникающих из административных правоотношений.

Внесено предложение об отнесении к подведомственности арбитражных судов всех споров, возникающих из административных правоотношений, складывающихся в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности независимо от субъектного состава. Это такие категории дел, как:

• дела, связанные с привлечением к административной ответственности должностных лиц тех организаций, споры с которыми уже рассматриваются арбитражными судами;
• споры о правомерности нормативных актов органов публичной власти в сфере экономики. Необходимо исключить из Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации положения, устанавливающие, что арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании нормативных правовых актов, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов. На практике это вызывает определенные трудности при определении, отнесено или нет к компетенции арбитражного суда рассмотрение того или иного нормативного правового акта (например, нормативный правовой акт органа исполнительной власти издается во исполнение нескольких федеральных законов, одним из которых рассмотрение отнесено к компетенции арбитражных судов, а другим нет). Большинство же нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере экономической деятельности, как ни странно это звучит, не отнесено к компетенции арбитражных судов;
• административные споры субъектов публичной власти по вопросам компетенции, экономические споры и споры о полномочиях между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации, за исключением споров, подведомственных Конституционному Суду Российской Федерации;
• налоговые и таможенные споры. Для более эффективного разрешения указанных споров в силу их единой правовой природы требуется создание единой процессуальной процедуры их рассмотрения в рамках одной судебной системы (арбитражной).

Реформирование (дальнейшее развитие), а не ломка и революционный подход при рассмотрении административных дел в рамках имеющихся судебных систем с точки зрения экономической, организационной, нормотворческой является весьма обоснованным.

Таким образом, развитие административного судопроизводства в арбитражных судах должно способствовать реализации административной реформы в России вообще и реформы административного судопроизводства в частности.

В целом в ходе обсуждения внесено предложение о необходимости отказаться от практики рассмотрения арбитражными судами административных дел, связанных с привлечением юридических лиц к административной ответственности, так как это не свойственно судебной системе в целом. Это позволит рассматривать указанные категории дел в более сжатые сроки, через систему уже налаженной работы специализированных судебных коллегий по рассмотрению дел, возникающих из административных правоотношений.

По результатам обсуждения Концепции административного судопроизводства Научно-консультативный совет при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации пришел к выводу о необходимости совершенствования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по вопросам производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

При этом Научно-консультативный совет отметил, что арбитражные суды не могут привлекать юридических лиц к административной ответственности по составам административных правонарушений, указанных в абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как это не соответствует правовой природе арбитражных судов и их функциональному назначению как органа судебной системы. Арбитражные суды имеют право только рассматривать дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

По итогам совещания Научно-консультативный совет при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации рекомендовал Пленуму и Президиуму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации выступить с законодательной инициативой по соответствующему вопросу, в связи с чем было предложено:

1. Разработать проект Федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», где детализировать правила административного судопроизводства:

• выработать ряд процессуальных институтов административного судопроизводства;
• отразить особенности административного судопроизводства (ускоренная процедура, минуя апелляцию и т.п.);
• ввести дополнительные процессуальные гарантии и т.д.

1. Внести соответствующие изменения в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Налоговый кодекс Российской Федерации, законодательство о лицензировании, валютном регулировании и т.д.
2. Поставлена организационная задача — создание института постоянных судебных присутствий.

Анализируя современное российское законодательство, следует отметить, что система российского административного права еще далека от совершенства: многие аспекты деятельности исполнительной власти еще не имеют четкой научной основы и правовой регламентации, изданные нормативные акты и созданные государственные институты еще не обладают необходимой стабильностью и долговечностью в условиях быстро меняющихся реалий нашей жизни. В то же время, несмотря на значительную активизацию в последнее время правотворчества в сфере административного законодательства, его развитие, по мнению российских правоведов, идет противоречиво и медленно. Оно сдерживается такими «внешними» факторами, как явная недооценка управления на всех уровнях, чрезмерные надежды на рыночную саморегуляцию.

Резонно возникает вопрос: каковы основные пути усовершенствования форм (источников) права в современном государстве России? Во-первых, при улучшении форм права надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы. Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что судебный и административный прецеденты в качестве форм (источников) права имеют исключительное значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению таких форм права, как судебный и административный прецеденты, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Заключение

Таким образом, на основании вышеизложенного подтверждается дискуссионность и неоднозначность рассматриваемой проблемы, ее многогранность и сложность, а также большое практическое и теоретическое значение. Подводя итог, можно сделать следующие выводы.

Правовой прецедент — понятие многогранное. По его поводу высказываются самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. Причем это касается как судебного, так и административного прецедента.

В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В странах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права. В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, — пишет в связи с этим английский юрист Р. Кросс, — будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию» .

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 29.

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования. Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отступлением от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

В связи с тем что административные органы часто применяют нормы права, толкуют их, можно сказать, что наряду с прецедентами толкования расширился и диапазон применения административных прецедентов.

Источник